Intermediair moet zzp-er vergoeding betalen voor einde opdracht
Als advocaat zeggen wij (natuurlijk) dat het belangrijk is om goede afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Daarbij is het ook goed om je te realiseren wat je precies afspreekt en wat de gevolgen daarvan zijn. Hoe de uitwerking in de praktijk is.
Opdracht zzp-er
Neem deze (niet-gepubliceerde) uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland van vlak voor de zomer. Een zzp-er had een mooie opdracht bij een klant. Voor het uitvoeren van het werk vroeg de klant of de zzp-er het contract wilde afsluiten met de intermediair. De opdrachtovereenkomst werd gesloten tussen de zzp-er, opdrachtnemer, en de intermediair, opdrachtgever. Op deze overeenkomst waren ook algemene voorwaarden van toepassing.
Opdrachtbevestiging
De praktijk is doorgaans dat opdrachtbevestigingen niet veel meer zijn dan een e-mail of een enkel a4-tje met een overzicht van de werkzaamheden, de verwachte tijd die nodig is voor de opdracht, de reiskostenvergoeding en het honorarium. Als bijlage zijn dan meestal nog algemene voorwaarden aangehecht. De intermediair had in de algemene voorwaarden staan dat zij als opdrachtgever bij de klant hadden bedongen dat de klant gehouden is de opdrachtnemer (de zzp-er) toegang te verlenen tot de locatie van de klant en in dat kader de opdrachtnemer zijn werk te laten doen. Ook stond erin dat als de klant deze verplichting niet nakwam, de opdrachtnemer de opdrachtgever hiervoor kon aanspreken en nakoming kon vorderen.
Dat is een vergaande verplichting. De klant is immers geen partij bij de overeenkomst en kan op die grond niet rechtstreeks door de zzp-er worden aangesproken. Dat betekent dat de intermediair goed in de gaten moet worden houden wat er allemaal gebeurt tussen de zzp-er en de klant, want die kan wel worden aangesproken door de zzp-er.
Bij de rechter
Het komt bij de rechter nadat de klant heeft aangegeven dat de zzp-er niet langer meer welkom is om zijn werkzaamheden uit te voeren. In de overeenkomst tussen de zzp-er en de intermediair stond een opzegtermijn van dertig dagen. De zzp-er en de klant kwamen er niet uit wat betreft de afwikkeling en de zzp-er wendde zich tot de intermediair. Deze gaf uiteindelijk toe dat er nog een maand opzegtermijn in acht moest worden genomen, maar wilde geen vergoeding betalen nu de zzp-er niet meer had gewerkt. De intermediair was immers alleen een vergoeding verschuldigd voor daadwerkelijk gewerkte uren, zo stond in de afspraken.
Intermediair aansprakelijk
De rechter zag dit, samen met de zzp-er, anders. In de algemene voorwaarden stond immers dat de intermediair ervoor in stond dat de klant de zzp-er toegang zou verlenen tot de werkplek en hem in staat zou stellen te werken. Dat was nu niet gebeurd en daar droeg de intermediair de aansprakelijkheid voor. De intermediair moest de zzp-er een bedrag van € 15.249,- betalen. Wat de mogelijkheden van de intermediair vervolgens richting de klant zijn, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Maar wees erop bedacht dat je goede afspraken maakt en welke. Nog beter; laat je hierbij adviseren. Kom gerust bij ons langs voor een kop koffie en een goed advies.
Bedrog werknemer bij start van de arbeidsovereenkomst
Dat ons arbeidsrecht niet alleen maar het arbeidsrecht is, blijkt wel uit deze uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van deze maand. De zaak speelde zich al even geleden af en was zelfs bij de Hoge Raad geweest. Na verwijzing door de Hoge Raad moest het hof er een klap op geven.
Vals cv
De werknemer had flink zitten fantaseren in zijn cv. De werknemer zou een BIG-registratie hebben of deze weer kunnen verlengen en zou ook nog een aantal relevante (psycho-sociale) opleidingen hebben gevolgd. Op basis hiervan werd hij aangenomen en ook gevraagd te solliciteren voor de functie van (statutair) bestuurder. Maar al redelijk snel viel de werknemer door de mand. Er bleek geen registratie van hem in het BIG-register. De werknemer was niet lid van de verschillende specialisatieverenigingen die in zijn cv stonden genoemd en hij bleek niet de gepretendeerde opleidingen te hebben gevolgd.
Ontslag
Middels een aandeelhoudersbesluit werd het statutair bestuurderschap beëindigd en daarmee ook de arbeidsovereenkomst. Verder liet de werkgever weten de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens bedrog en vorderde de reeds betaalde salarissen.
Rechtbank en hof
Bij de rechtbank en het hof kreeg de werknemer in eerste instantie gelijk. Het systeem van het ontslagrecht, met de vastgestelde ontslaggronden etc., laat niet toe dat de arbeidsovereenkomst ook vernietigd kan worden wegens bijvoorbeeld bedrog, wat geen onderdeel uitmaakt van die gronden.
Ontbindende voorwaarde
Het vernietigen van een overeenkomst staat in het algemene deel van het Burgerlijk Wetboek en geldt voor alle typen overeenkomsten. Dus ook voor arbeidsovereenkomsten. Maar deze regels mogen het ontslagrecht niet zomaar doorkruisen. Zo kan een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst wel, maar zal van geval tot geval bekeken moeten worden of deze ook houdbaar is. Een ontbindende voorwaarde, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van de juiste registratie om op een vliegveld te mogen werken, kan er immers toe leiden dat een arbeidsovereenkomst eindigt zonder dat de werkgever daarvoor ontslag via het UWV of de kantonrechter hoeft te regelen. In de rechtspraak is meermaals aangegeven dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidscontract alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst na het intreden van die ontbindende voorwaarde volledig inhoudsloos is geworden. Dus als de werknemer geen toegangspas meer heeft om op het vliegveld zijn beveiligingswerkzaamheden te kunnen doen, in hoeverre is hij dan nog in staat om zijn functie als beveiliger op de luchthaven uit te voeren en heeft zijn contract dan nog zin? Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat dit niet doorslaggevend is.
Hoge Raad
Desalniettemin hebben de rechtbank en het hof in deze zaak wel gekeken naar de vraag in hoeverre de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zijn geworden door het bedrog. Want alleen dan zou de arbeidsovereenkomst vernietigd kunnen worden. Als de werknemer geen BIG-registratie heeft en niet de specialisatie-opleidingen heeft, kan hij de werkzaamheden die horen bij zijn functie als psychotherapeut en zorg-directeur slechts ten dele uitoefenen. Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat de regel van het inhoudsloos zijn van de arbeidsovereenkomst niet in het algemene artikel over vernietiging bij bedrog staat en dus ook niet van toepassing is. De rechter moet in het concrete geval beoordelen of een dergelijke vernietiging in strijd is met het systeem van het ontslagrecht.
Terugbetalen loon
Het plegen van bedrog bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is geen onderdeel van de bescherming die het arbeidsrecht de werknemer moet bieden. De algemene regels van vernietiging bij bedrog zijn van toepassing en dat betekent dat beide partijen de reeds gedane prestaties ongedaan moeten maken. De situatie moet worden gebracht waarin hij was zonder de arbeidsovereenkomst. Met het verrichten van arbeid is dat niet mogelijk. Dat zou betekenen dat dan een bepaalde waarde voor die arbeid moet worden vastgesteld die de werkgever dan aan de werknemer moet betalen. Andersom moet de werknemer het ontvangen loon terugbetalen. De werkgever had uitgebreid onderbouwd waarom er geen waarde moest worden gehecht aan het werk wat de werknemer had verricht. Veel van zijn behandelingen moesten over worden gedaan door zijn collega’s. Dat leidde tot de conclusie dat het volledige nettoloon over de maanden dat de arbeidsovereenkomst had bestaan, moest worden terugbetaald. (bron: ECLI:NL:GHARL:2021:3773)
Niet alleen arbeidsrecht
Een mooie uitspraak waaruit blijkt dat ons arbeidsrecht meer is dan de regels van het ontslagrecht. Dat de basisregels uit het Burgerlijk Wetboek daarvan ook onderdeel uitmaken waar je als advocaat een gedegen opleiding voor hebt gehad. Het blijft altijd interessant om deze materie te lezen en gebruiken. Geen enkele zaak is hetzelfde.
Foto’s van kinderen delen op social media
Vroeger werden foto’s alleen in een fotoboek geplakt, maar nu worden foto’s en video’s op allerlei social media platforms gedeeld. Facebook, Instagram en Whatsapp zijn veelgebruikte platforms. Ook foto’s van kinderen worden veel gedeeld. Als beide ouders het gezag hebben over de kinderen, is er ook van beide ouders toestemming nodig om een foto online te delen. In de meeste gevallen kunnen ouders uitgaan van elkaars toestemming, maar na een scheiding kan dit toch voor problemen zorgen. Rechters hebben al verschillende keren moeten oordelen of een ouder foto’s op sociale media mocht delen.
Op bezoek bij de vader
Rechtbank Gelderland heeft bijvoorbeeld in 2018 geoordeeld over het delen van foto’s van een dochter op Facebook. De ouders waren gescheiden, maar hadden allebei het gezag over de dochter. Aangezien de dochter alleen in het weekend bij de vader was, deelde de vader graag foto’s van zijn dochter met zijn omgeving via Facebook. De moeder gaf bij de rechtbank aan dat de foto’s eigendom van Facebook zouden worden en konden worden doorverkocht. Dit staat namelijk in de algemene voorwaarden van Facebook. Met het delen van foto’s op Facebook geef je Facebook toestemming om de foto’s op te slaan, te kopiëren en te delen met derden. Hoewel de rechtbank de vader begreep dat hij graag zijn momenten met zijn dochter deelt, was de rechtbank van mening dat dit ook op andere manieren kon. Bijvoorbeeld met een familiebezoek, via Skype of het ouderwetse fotoboek. Het belang van vader weegt in deze zaak minder zwaar dan het recht op privacy van het kind en het risico dat de foto’s in handen komen van een bedrijf. Bovendien was de dochter pas één jaar oud en had zij geen belang bij het delen van foto’s op Facebook. De rechtbank oordeelde dat de gedeelde foto’s moesten worden verwijderd. Vader mocht geen foto’s meer plaatsen zonder toestemming van de moeder totdat de dochter vijf jaar is.
De vlogmoeder
Ook Rechtbank Den Haag heeft in 2018 hierover moeten oordelen. De moeder was een vlogster en plaatste video’s van haar en de kinderen op YouTube en Instagram. Hiermee wilde de moeder andere ouders helpen bij de opvoeding van hun kinderen. Bij de rechtbank gaf de vader echter aan bang te zijn dat de video’s onderwerp zouden worden van pedofilie en pestgedrag. Hij verzocht de rechtbank de moeder te verbieden om nog video’s te delen. De rechtbank overwoog dat met het delen van video’s de privacy van de kinderen in het geding is en vond het een aannemelijk risico dat de video’s op een verkeerde manier konden werden gebruikt. Met name omdat de kinderen pas twee en vier jaar oud waren, konden zij de gevolgen voor hun privacy niet overzien. De rechtbank verbood de moeder om nog nieuwe video’s te delen op social media met meer dan 250 mensen. Al deze mensen moesten tevens voor de moeder bekenden zijn. Bovendien moest de moeder de geplaatste video’s van de kinderen op YouTube en Instagram verwijderen.
Uitzondering voor Whatsapp
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in 2020 geoordeeld over het delen van foto’s van kinderen op social media. Ook in deze zaak verzocht de vader het gerechtshof de moeder te verbieden om nog foto’s te delen. Het gerechtshof keek, net als rechtbank Gelderland, naar het licentiesysteem van Facebook, waarin staat dat foto’s door Facebook mogen worden gebruikt. Het gerechtshof oordeelde dat de moeder geen foto’s meer mocht delen op social media, maar maakt een uitzondering voor Whatsapp. Bij Whatsapp kunnen foto’s namelijk alleen worden verzonden aan contactpersonen en worden geen rechten gegeven aan de organisatie. Het was volgens het gerechtshof niet in het belang van het kind van zes jaar dat foto’s op social media worden gedeeld. Het kind kan met deze leeftijd nog onvoldoende de gevolgen van het delen van foto’s op social media overzien. Het gerechtshof verbood de moeder dan ook om nog foto’s te delen voor de duur van vijf jaar. Als het kind ouder is, kan zij beter haar belangen inschatten en de gevolgen voor haar privacy overzien. Bovendien kan het kind op latere leeftijd zelfs belang hebben bij het delen van foto’s op social media.
Belang en privacy van het kind
Het belang en de privacy van het kind staan dus op nummer één. Hoe jonger het kind, hoe minder belang het kind zal hebben bij het delen van foto’s op sociale media. Alleen met toestemming van beide gezaghebbende ouders mogen foto’s worden gedeeld. Als hierover een probleem ontstaat, kan de rechter een verbod opleggen. Het verbod wordt meestal door de rechter in duur beperkt, omdat kinderen naarmate zij ouder worden wel belang kunnen hebben bij social media en de gevolgen voor hun privacy zelf beter kunnen inschatten.
Vastleggen in ouderschapsplan
Al met al raden wij aan om in het ouderschapsplan vast te leggen hoe wordt omgegaan met het delen van foto’s en video’s op social media. Moet hier bijvoorbeeld altijd toestemming voor worden gevraagd of zullen beide ouders alleen via Whatsapp foto’s delen? Denk hierbij ook aan de familieleden of nieuwe partners en de vraag of zij wel toestemming moeten vragen aan de gezaghebbende ouders. Als dit allemaal vooraf in het ouderschapsplan is vastgelegd, zal dit voor meer duidelijkheid zorgen en kunnen problemen of zelfs juridische procedures worden voorkomen.
Ontslag medewerker stichting grensoverschrijdend gedrag
De regels voor een ontslag op staande voet zijn streng en zo'n ontslag blijft dan geregeld niet overeind. Eerst moet er sprake zijn van een dringende reden, het ontslag moet onverwijld zijn gegeven en voor de werknemer moet duidelijk zijn waarom hij wordt ontslagen. Dat betekent dat een werknemer moet worden gehoord en een werkgever zorgvuldig onderzoek moet doen. Als deze stappen goed zijn doorlopen, zal een ontslag succesvol zijn. Zoals in de zaak die zich recent bij het Hof Arnhem-Leeuwarden voordeed.
Grensoverschrijdend gedrag
De werknemer was vanaf 2005 werkzaam bij een fondsenstichting. Op 29 oktober 2020 zag de werknemer zijn vrouwelijke collega op het parkeerterrein van de stichting een zware doos tillen. Hij bood aan haar te helpen. Vervolgens hebben zij nog tien minuten bij haar auto staan praten, waarna de werknemer een opmerking over de borsten van de vrouw maakte en ze aanraakte. Later stuurde de vrouw de werknemer een e-mail waarin zij aangaf het niet prettig te vinden als hij aan haar borsten zit. De vrouw heeft ook een melding gemaakt bij de werkgever over het voorval. Naar aanleiding van de melding wordt de werknemer uitgenodigd voor een gesprek, de vrouw wordt gehoord waarna de werknemer op staande voet wordt ontslagen wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag.
Ontslag op staande voet
Het hof vond dat voldoende vast is komen te staan dat de werknemer de borsten van de vrouw heeft aangeraakt en dus seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. De verklaringen van de werknemer waren niet consistent, terwijl het verhaal van de vrouwelijke collega dat wel was. Bovendien waren er videobeelden van het parkeerterrein die het verhaal van de vrouw ondersteunden. De werkgever heeft voldoende onderzoek gedaan door na de melding de werknemer en de vrouwelijke collega te horen en na goed intern beraad tot het ontslag van de werknemer over te gaan. Het ontslag blijft in hoger beroep overeind. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die moeten worden betrokken in de belangenafweging bij een ontslag op staande voet, konden hem niet baten. De werkloosheid van de 58-jarige werknemer, de echtscheiding en het feit dat hij zijn huis dreigde te verliezen, leiden niet tot een ander oordeel van het hof. Het hof vindt de gedragingen van de werknemer dusdanig ernstig dat dit niet opweegt tegen het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
Maatwerk
Al met al blijft het maatwerk bij een ontslag op staande voet en leidt seksueel grensoverschrijdend gedrag niet altijd tot een geldig ontslag op staande voet. Hoewel in deze zaak de gevolgen van het ontslag groot waren voor de werknemer, was het ontslag toch geldig, omdat de gedragingen te ernstig waren. Bovendien zal hieraan hebben bijgedragen dat er voldoende bewijs was van de gedraging van de werknemer en de werknemer zijn gedrag niet ondubbelzinnig heeft ontkend.
Meer weten over het ontslag op staande voet? Neem dan contact op met ons kantoor op 071 2032 166
Bron: ECLI:NL:GHARL:2022:5202
Vandaag wijzigt de arbeidsovereenkomst, opgelet!
Terwijl een groot deel van werkend Nederland van vakantie geniet (en terecht!), gaat het arbeidsrecht gewoon door. Vandaag, 1 augustus 2022 treedt de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Wat verandert er ook alweer?
Kosteloze scholing
Zo dient de werkgever verplichte scholing voor werknemers volledig kosteloos aan te bieden en moet de scholing zoveel mogelijk tijdens reguliere arbeidstijd plaatsvinden. Het is dan voor werkgevers niet meer altijd mogelijk een studiekostenbeding overeen te komen in het arbeidscontract. Bestaande studiekostenbedingen zijn per vandaag nietig als zij in strijd zijn met deze nieuwe regels.
Voorspelbaar werkpatroon
De werkgever is vanaf vandaag verplicht om bij aanvang van de arbeidsovereenkomst duidelijkheid te geven over het werkpatroon; zoals op welke dagen wordt gewerkt en van hoe laat tot hoe laat. Hiermee moet het werkpatroon voor werknemers voorspelbaarder worden. Niet alleen nieuwe arbeidsovereenkomsten moeten duidelijker worden opgesteld. Ook huidige arbeidsovereenkomsten met een onvoorspelbaar werkpatroon dienen te worden verduidelijkt. Een lastige opgave voor flexibel werk, waarvan de vraag is hoe dit in de praktijk zal uitwerken. Niet alle werknemers willen af van de flexibiliteit van bijvoorbeeld een oproepcontract.
Informatieplicht
Verder wordt de informatieplicht van de werkgever uitgebreid. Artikel 7:655 BW kende al een informatieplicht wat onder meer betekent dat de werkgever de werknemer moet informeren over de precieze inhoud van het contract. Denk aan de aard van het contract, bepaalde tijd, onbepaalde tijd, nul-uren, oproep etc. Met ingang van vandaag zullen werkgevers ook informatie moeten verschaffen over de (vaste) arbeidsplaats van werknemers, procedurele aspecten van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de wijze en termijn van uitbetaling van het salaris en de bestanddelen van het salaris. Het niet-nakomen van deze afspraak kan leiden tot een schadevergoedingsplicht aan de werknemer.
Nevenwerkzaamheden
Ten slotte veranderen de regels voor het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten. Een werknemer kan alleen nog worden beperkt om – tijdens zijn dienstverband – ergens anders of voor zichzelf te werken als de werkgever hiervoor een objectieve grond heeft. Denk hierbij aan de veiligheid van werknemers en de bescherming van vertrouwelijke gegevens. De objectieve reden hoeft niet bij voorbaat te worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst en kan dus later wanneer de situatie zich voordoet, worden genoemd.
Betaald ouderschapsverlof
Vanaf morgen, 2 augustus 2022, zal ook het ouderschapsverlof deels betaald worden. In het eerste levensjaar van het kind kunnen beide ouders negen weken betaald ouderschapsverlof opnemen. De ouders zullen dan 70% van hun dagloon krijgen. Werkgevers kunnen hiervoor bij het UWV een aanvraag indienen. De negen betaalde weken ouderschapsverlof zijn onderdeel van het ouderschapsverlof van maximaal 26 weken. Vanaf morgen kan de aanvraag bij het UWV worden ingediend door werkgevers.
Zie ook onze eerdere berichtgevingen over deze wijzigingen.
https://wettingenderoode.nl/veranderingen-in-het-arbeidsrecht/ https://wettingenderoode.nl/transparante-en-voorspelbare-arbeidsvoorwaarden/
Nog niet aangepast of zijn er nog zaken onduidelijk? Neem dan contact op met ons 071 -20 32 166 of info@wettingenderoode.nl
Arbeidsongeschikt en vakantiedagen
In verschillende kranten werd afgelopen weken geschreven over het oplopende ziekteverzuim van werknemers. Naast de al bestaande krapte op de arbeidsmarkt melden steeds meer werknemers zich ziek. Bijvoorbeeld door de toenemende werkdruk of toch een corona-besmetting. Het arbeidsrecht kent specifieke regels en verplichtingen voor een zieke werknemer. Toch brengt dit nog vaak problemen mee. Graag brengen wij twee recente uitspraken waarin een zieke werknemer centraal staat onder uw aandacht.
Onbereikbare werknemer
De rechtbank Rotterdam heeft op 17 mei 2022 geoordeeld dat een zieke werkneemster ernstig verwijtbaar had gehandeld en daardoor ontslagen mocht worden. De werkneemster was een aantal jaar in dienst voordat zij zich in 2021 ziekmeldde. Na haar ziekmelding was zij een periode niet bereikbaar voor de werkgever en verscheen zij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts. Nadat de werkgever in gesprek was gegaan met de werkneemster en zij verbetering had beloofd, reageerde zij wederom niet op verzoeken om contact op te nemen. De werkneemster gaf aan dat haar afwezigheid kwam door familieomstandigheden. Na een vervolggesprek herhaalde dit gedrag zich, waarna de werkgever drie officiële waarschuwingen heeft gegeven. Ondanks een overplaatsing en tijdelijke opleving, ging het weer fout en kwam de werkneemster niet op de afgesproken tijden voor re-integratie.
Geen transitievergoeding
De rechter was van mening dat de werkneemster zich zo slecht had gedragen door onbereikbaar te zijn en zich niet aan haar re-integratieverplichtingen te houden, dat dit als ernstig verwijtbaar werd gezien. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst zonder dat de werkneemster transitievergoeding kreeg. Ondanks dat de werkgever niet eerst andere maatregelen had genomen, zoals een loonstop, werd dus tot ontbinding overgegaan. Omdat de werkneemster zo hardnekkig weigerde te reageren en contact op te nemen, waren de drie waarschuwingen en tussentijdse pogingen om in contact te komen, voldoende voor ernstig verwijtbaar handelen.
Vakantiedagen afboeken tijdens ziekte?
Het Hof Den Bosch moest op 3 mei 2022 oordelen in een zaak met een zieke werknemer. In dit geval had de werknemer in december 2017 vrij gevraagd voor een lange camperreis in mei en juni in het volgende jaar. In januari 2018 werd de werknemer echter ziek. De werknemer heeft meerdere keren contact gehad met de bedrijfsarts en heeft in mei aan de bedrijfsarts gevraagd of zijn vakantie nog steeds mogelijk was. Nadat de werknemer terugkwam van vakantie bleek de werkgever vakantiedagen te hebben afgeschreven voor de camperreis. Volgens de werkgever was dit terecht, omdat de werknemer zelf nog had nagevraagd of hij op vakantie kon en daarmee dus zijn instemming zou hebben gegeven met het afboeken van deze dagen. Op grond van artikel 7:638 lid 8 BW kan een werkgever alleen vakantiedagen afboeken tijdens ziekte van de werknemer als de werknemer daarmee uitdrukkelijk instemt. Heeft een werknemer dus een vakantie aangevraagd en wordt hij later, maar voorafgaand aan die vakantie ziek, dan kunnen die dagen niet als vakantiedagen worden beschouwd. Dit is anders als de werknemer daarmee instemt of als die vakantie de genezing zou belemmeren, want de verplichtingen rondom ziek-zijn en re-integratie blijven ook doorlopen tijdens een vakantie. Het Hof onderzocht daarom of de werkgever erop mocht vertrouwen dat de werknemer met deze afboeking van zijn vakantiesaldo had ingestemd. Dat bleek niet het geval.
Het ging hier om een werknemer die volledig arbeidsongeschikt was. Als een werknemer deels arbeidsongeschikt is, zijn de regels net iets anders. Weten wat de regels zijn? Neem dan contact op met ons kantoor.
Recht op omgang tussen kind en ouder
Een kind heeft recht op omgang met zijn beide ouders. Ik heb in eerdere blogs geschreven over de mogelijkheden van nakoming van een omgangs-/zorgregeling zoals een dwangsom, lijfdwang en dergelijke. Rechters proberen er alles aan te doen om nakoming van een omgangsregeling te laten plaatsvinden. Dit gaat soms erg ver maar rechters zijn verplicht hieraan hun inspanning te verlenen. Hoe zit dat?
Wetgeving
Het recht van omgang is in onze nationale wetgeving gewaarborgd maar ook in het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM) dat Nederland heeft ondertekend. Dit verdrag legt de verdragsstaten verplichtingen op. In dit geval legt het de staten een positieve verplichting op om de gewaarborgde fundamentele rechten te beschermen. De verdragsstaten moeten de rechten garanderen en bevorderen en ervoor zorgen dat de rechten niet inhoudsloos zijn. De lidstaten en rechters van die lidstaten hebben hierbij een ruime beoordelingsvrijheid.
In het EVRM is opgenomen dat lidstaten in het belang van het kind hun uiterste best moeten doen de relaties met de ouder bij wie het kind normaal niet verblijft, te behouden of opnieuw op te bouwen. Het EVRM toetst deze verplichting van de lidstaten. De lidstaten dienen alle vereiste maatregelen te hebben genomen om de uitvoering van de omgang te faciliteren. Het is aan de rechter om de belangen van de minderjarigen te wegen en te beschermen bij het nemen van een beslissing omtrent de zorg- of omgangsregeling.
Recht op omgang bij de rechter
In de jaren 80 zag je dat de rechter meer een bemiddelende rol had bij omgangsregelingen en dat zag je ook terug in de uitspraken. De steeds grotere invloed van Europese verdragen heeft ertoe geleid dat de fundamentele normen en beginselen die ten grondslag liggen aan deze positieve verplichting van rechters om omgang tussen ouder en kind te bevorderen zijn vastgelegd in de wet. De bemiddelende rol is verdwenen. Het zou gezien deze verplichtingen passend zijn als de rechter ook ambtshalve en niet alleen op verzoek van een procespartij een dwangsom kan opleggen bij niet nakoming van een omgangs- of zorgregeling. Dit zou ook de verstandhouding tussen ouders ten goede kunnen komen aangezien dan niet een van de ouders een verzoek tot een dwangsom behoeft te doen. Dit zet altijd de zaken op scherp terwijl ouders nog lang met elkaar te maken hebben door hun kind en gezamenlijk dienen op te trekken in het belang van hun kind.
Al met al is de rol van de rechter bij omgangs- of zorgregelingen veranderd en legt een rechter in het belang van het kind ouders rechten en verplichtingen op. De tenuitvoerlegging is hierbij dan ook van belang door middel van een dwangsom. De vraag is of het belang van het kind echt gediend is met deze pressies en bemoeienis. Aandacht voor preventieve hulpverlening is belangrijk!
Mocht u vragen hebben over omgangs- of zorgregelingen dan weet u ons te vinden!
Belemmeringsverbod; ook bij detachering van zelfstandigen?
Wat is een belemmeringsverbod? Om daar eens mee te beginnen. Een instrument dat volgt uit de Uitzendrichtlijn, ter bescherming van de arbeidskrachten die worden gedetacheerd bij een opdrachtgever. In de praktijk leidt het geregeld tot discussies en ook gerechtelijke procedures. Immers, uitleners, zoals uitzendbureaus en detacheerders, willen graag hun relaties en daarmee hun omzet beschermen. Het is vaak niet wenselijk dat de uitgeleende arbeidskrachten in dienst treden bij de opdrachtgever. Veelal staat in arbeidsovereenkomsten, uitzendovereenkomsten, detacheringscontracten en opdrachtovereenkomsten dat een dergelijke overstap niet is toegestaan. Dit wordt ook wel een relatiebeding genoemd. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat de werknemer/arbeidskracht niet is toegestaan een eigen met de werkgever concurrerende onderneming te beginnen. Zijn dergelijke bedingen houdbaar gelet op het belemmeringsverbod?
Waadi
De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bevat regels ter bescherming van werknemers. Zo staat in artikel 9a Waadi het belemmeringsverbod. Het is een werkgever die arbeidskrachten ter beschikking stelt (onder meer uitlenen, detacheren, uitzenden etc.) niet toegestaan te verhinderen dat die arbeidskracht na afloop van de opdracht een arbeidsovereenkomst met de inlener aangaat. Het is wel toegestaan een redelijke vergoeding hiervoor met de inlener af te spreken. Dit lijkt de mogelijkheden voor uitzenders aanzienlijk te beperken. Maar een recente uitspraak bij de Rechtbank Rotterdam laat zien dat een goede formulering belangrijk is en de reikwijdte van dit verbod beperkt. [1]
Detacheerder ICT
Het ging hier om een detacheerder in de ICT. De werknemer had een arbeidsovereenkomst met een relatie- en concurrentiebeding. Het was de werknemer niet toegestaan werkzaamheden te verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van de werkgever, behalve voor zover dit in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod van de Waadi. Daarnaast was het de werknemer verboden om binnen twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst een met de werkgever concurrerende onderneming op te richten of daarin werkzaam te zijn. De werknemer richtte een eigen bedrijf op – na afloop van de arbeidsovereenkomst – bestaande uit het leveren van IT-diensten en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De kantonrechter oordeelde dat het relatiebeding niet in strijd was met het belemmeringsverbod. Er was immers opgenomen dat het beding niet van toepassing zou zijn als het strijd zou opleveren met het belemmeringsverbod.
Een – terechte - verduidelijking gaf de rechter van het belemmeringsverbod; dat reikt niet zover dat alle opdrachtgevers van de werkgever hieronder vallen waar de werknemer mogelijk aan uitgeleend had kunnen worden. Het doel van de Uitzendrichtlijn, en daarmee het belemmeringsverbod, is het bevorderen dat de uitzendkracht in vaste dienst treedt bij de inlener. Het relatiebeding was dus toegestaan. Daarnaast was het concurrentiebeding ook toegestaan. Mits het werknemer niet werd verboden om bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden en dit concurrerend bedrijf eerst inlener van die werknemer was.
Een goede formulering van de concurrentiebedingen en relatiebedingen is daarom van groot belang. Daarnaast is het evenzo belangrijk om goede afspraken te maken met de inleners hierover. De Waadi heeft immers ook effect op de afspraken tussen de inlener en de uitlener. Een eventuele afspraak over het niet in dienst mogen nemen van de ingeleende arbeidskracht houdt doorgaans geen stand.
Zzp-er
Een detacheerder in de beveiligingsbranche had minder geluk. Het concurrentiebeding en relatiebeding waren zodanig omschreven dat daarmee ook een verbod bestond op het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlener. Dat maakte deze bedingen strijdig met de Waadi en daarmee nietig. Dat betekent dat er in het geheel geen beding meer over bleef. In deze uitspraak bij Rechtbank Overijssel[2] rees ook de vraag of het belemmeringsverbod geldt bij het detacheren van zzp-ers. De kantonrechter verwees naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (17 november 2016 ‘ Focus on Human’) en van het Hof van Justitie EU (14 april 2017 ‘Ruhrlandklinik’) waarin is bepaald dat de Uitzendrichtlijn en daarmee het belemmeringsverbod van de Waadi niet alleen geldt voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben, maar ook voor arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Van die arbeidsverhouding was in deze kwestie sprake. De zzp-er was gedurende drie maanden voor verschillende inlenende organisaties door de detacheerder ingezet voor het verrichten van arbeid en ontving daarvoor een financiële vergoeding. Vervolgens heeft de zzp-er na het aflopen van deze opdracht uit eigen hoofde werkzaamheden voor de inlener verricht. En is dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener aangegaan. Ook in dit geval dient arbeidsovereenkomst ruim te worden gezien. De constructie waarmee de zzp-er vervolgens voor de opdrachtgevers uit eigen hoofde is gaan werken, werd door de kantonrechter geschaard onder de toepassing van de Waadi, zodat het belemmeringsverbod van toepassing was. Ondanks dat de gedetacheerde een zzp-er was en in deze constructie ook na afloop voor de inlener aan de slag ging, was er toch sprake van een nietig concurrentiebeding.
Hoge Raad
Is hiermee de zzp-er ook onderdeel geworden van de beperkingen bij detachering en uitzending? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 mei jl.[3] geoordeeld dat de vraag of een zelfstandige opdrachtnemer onder de reikwijdte van de Waadi valt, moet worden beoordeeld met de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is op die arbeidsverhouding. In de eerdere uitspraak van het Hof van Justitie EU wordt als werknemer beschouwd iedere persoon die arbeid verricht, gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en daarvoor een vergoeding ontvangt, en die arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Dit brengt met zich mee dat er per geval onderzocht moet worden of de betreffende arbeidskracht, uitzendkracht, gedetacheerde, werknemer of zzp-er aan deze eisen voldoet. Het zal dan met name gaan om de vraag of de zzp-er voor het werk dat hij bij de inlener verricht, arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Moet de zzp-er in het kader van dat werk als werknemer worden beschouwd? De Hoge Raad heeft de zaak weer terugverwezen naar het Hof om deze toets te doorlopen. Het is een terecht toetsmoment dat de Hoge Raad hiermee oplegt.
Wat betekent dit voor de praktijk? Wordt het detacheren van zzp-ers hier wel of niet mee beperkt? Voorop staat dat het in ieder geval van belang is om met de inlener goede afspraken te maken over een vergoeding bij overname, al dan niet tussentijds. Daarnaast ben ik van mening dat wanneer de zzp-er een ondernemer is omdat hij meerdere opdrachtgevers heeft, is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en zijn werk zelfstandig indeelt, er geen sprake zou moeten zijn van toepassing van de criteria die volgen uit de Uitzendrichtlijn. Dat leidt er dan ook toe dat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou moeten zijn.
Maaike Wetting
[1] ECLI:NL:RBROT:2022:3226
[2] ECLI:NL:RBOVE:2022:700
[3] ECLI:NL:HR:2022:751
(Seksueel) grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer
Door de misstanden bij The Voice en Ajax is dit belangrijke onderwerp weer op de voorgrond gaan spelen. Zo had bij de politieke partij D66 een medewerker grensoverschrijdend gedrag vertoond door een collega te stalken, te bedreigen en te chanteren. Naast een rectificatie is de werknemer ook een financiële compensatie geboden, zo bleek laatst uit het nieuws. Werkgevers zijn verplicht hun werknemers te beschermen en zoveel mogelijk te voorkomen dat zij schade lijden tijdens het werk. Dit ziet ook op schade door (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. Maar hoe kan dit het beste worden aangepakt?
Het is van belang om personeelsbeleid op te stellen en dit beleid (bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst) met werknemers te bespreken en door hen te laten ondertekenen. Uit het beleid moet duidelijk volgen welk gedrag wel acceptabel is en welk gedrag, zoals discrimineren en stalken, absoluut niet gewenst is. Dit ziet niet alleen op gedrag tijdens de werktijd, maar ook bijvoorbeeld op personeelsfeesten of in app-contact tussen werknemers.
Als duidelijk is welk gedrag wel en niet door de beugel kan, moet duidelijk zijn hoe ongewenst gedrag wordt bestraft. Er kan een sanctiesysteem worden ingericht waarbij een werknemer eerst een officiële waarschuwing krijgt en bij herhalingen als ultimum remedium ontslag kan volgen. Daarbij is wel van belang dat er eerst een grondig onderzoek wordt uitgevoerd, voordat een werknemer wordt bestraft. Als te snel wordt gehandeld, kan dit ook juridische problemen meebrengen. Niet alleen het slachtoffer moet worden beschermd, maar ook een potentiële dader.
Daarnaast moet worden geregeld waar de werknemer, die slachtoffer is geworden van dergelijk grensoverschrijdend gedrag, met diens klacht terecht kan. Dit kan bijvoorbeeld bij een vertrouwenspersoon zijn, maar ook mediation kan een uitkomst bieden. Zeker voor de gevallen waarin het om een eenmalig incident gaat en werknemers nog samen in gesprek tot een oplossing willen komen.
Er ligt hier een grote verantwoordelijkheid bij de werkgever. Voor alle partijen moet zijn omschreven wat zij kunnen en mogen verwachten in deze situatie. Natuurlijk is daarbij ook van belang dat dit beleid ook wordt nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan het regelmatig bespreken van het beleid met elke individuele werknemer. Gebruik de functioneringsgesprekken, maar liever nog vaker, om ook de werksfeer en eventuele problemen op de werkvloer te bespreken. Wat de gevolgen zijn voor een werkgever als dit niet goed is geregeld bleek in een procedure bij de rechtbank Amsterdam van maart vorig jaar. Binnen het bedrijf werkten voornamelijk mannen en er heerste een competitieve sfeer. Bij het behalen van resultaten werden bijvoorbeeld liedjes afgespeeld met een seksuele ondertoon. Meerdere vrouwen hadden klachten ingediend bij de werkgever hierover. Hoewel de werkgever wel een onderzoek had ingesteld, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever te lichtvaardig was omgegaan met de klachten. De kantonrechter vond dit zelfs ernstig verwijtbaar van de werkgever. Een werkneemster werd daarom een vergoeding toegekend van € 350.000 bruto.
Niet alleen kan een dergelijke situatie financiële gevolgen hebben, ook zal er een vorm van reputatieschade zijn. Het is dus belangrijk om een duidelijk personeelsbeleid te hebben en dit te handhaven om ingewikkelde situaties te voorkomen. Heeft u al een goed afgestemd personeelsreglement en wilt u een juridische check hiervan of juist hulp bij het opstellen? Neem dan contact op met ons kantoor op 071-20 32 166
Maaike Wetting en Yasmin van Hemert
Mediation; wat is het eigenlijk?
In de juridische praktijk hoor je steeds vaker over mediation. Ook de rechter adviseert partijen vaak met behulp van een mediator in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Denk bijvoorbeeld aan de recente zaak tussen de politieke partij Volt en Tweede Kamerlid mevrouw Nilüfer Gündogan. Daarin adviseerde de rechter de partijen dringend in mediation te gaan. Ook bedrijfsartsen adviseren steeds vaker bij arbeidsconflicten een mediator in te schakelen. Maar wat houdt mediation eigenlijk in?
Bij mediation werk je zelf aan een oplossing met behulp van een onafhankelijke en onpartijdige mediator. Deze mediator is een professional die het proces begeleidt en ingrijpt waar nodig. Daarbij past de mediator bepaalde gesprekstechnieken en interventies toe. De partijen gaan samen in gesprek en kunnen in volledige openheid praten. Vertrouwelijkheid is een absolute voorwaarde. Belangrijk is ook dat partijen vrijwillig aan mediation deelnemen en open staan voor oplossingen. Het is dus zaak dat mediation tijdig wordt gestart. Als het conflict te ver is geëscaleerd, staan partijen er meestal niet meer voor open en is helaas een gang naar de rechter onvermijdelijk.
Bij de start van mediation wordt een mediationovereenkomst getekend met daarin de voorwaarden en de kosten vermeld. Vooral de geheimhoudingsclausule is van belang. Na het succesvol afronden van de mediation worden de afspraken vastgelegd in een (vaststellings)overeenkomst. Er liggen dan afspraken vast waar beide partijen zich in kunnen vinden. Dit is één van de voordelen ten opzichte van een uitspraak van de rechter. Met de uitspraak is vaak maar één partij tevreden, zodat het risico bestaat dat er hoger beroep wordt in gesteld. Met alle kosten van dien.
In het familierecht en arbeidsrecht kan mediation een duurzame uitkomst bieden. Mediation is in het familierecht een goede optie als partijen gezamenlijk tot een echtscheidingsconvenant of ouderschapsplan willen komen of als zij vastzitten in de communicatie als gescheiden ouders.
Ook in het arbeidsrecht kan mediation een goed alternatief voor geschiloplossing zoals een gerechtelijke procedure zijn. Denk aan een conflict tussen werkgever en werknemer over arbeidsongeschiktheid en de communicatie is vastgelopen. Of als er ruzie is tussen een leidinggevende en een werknemer.
Sinds kort heeft Wetting & de Roode Advocaten & Mediators twee mediators. Beide mediators zijn ook advocaat en gespecialiseerd in het familie- en arbeidsrecht. Juist doordat wij de expertise van de juridische kant hebben en als mediator inzetbaar zijn, kunnen wij u optimaal van dienst zijn. Het is dan bijvoorbeeld niet nodig om na uw mediation in een echtscheiding nog apart een advocaat in te schakelen voor het formaliseren van de echtscheiding bij de rechter.
Bent u verwikkeld in een conflict of wilt u een conflict voorkomen? Neem dan gerust contact op met ons kantoor op 071 20 32 166.