Uitzendbeding bij ziekte alleen geldig bij beëindiging inlener
Feiten en procesverloop
In 2016 overkwam de uitzendkracht een arbeidsongeval met de machine waaraan hij werkt, waarna hij zich ziekmeldde.
Door de ziekmelding van de uitzendkracht was de arbeidsovereenkomst automatisch geëindigd op grond van een bepaling uit de NBBU-cao en ontving de uitzendkracht geen loon meer. De uitzendkracht was het hier niet mee eens en stelde bij de kantonrechter dat hij nog steeds in dienst was bij het uitzendbureau en aanspraak had op zijn salaris tijdens ziekte. De werknemer haalt bakzeil bij de kantonrechter en is in hoger beroep gegaan.
In tegenstelling tot de kantonrechter wees het gerechtshof de loonvordering toe, omdat de bepaling uit de cao in strijd zou zijn met het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 BW. Tegen deze uitspraak is de werkgever in cassatie gegaan bij de Hoge Raad (HR:2023:426).
Cao bepaling en uitzendbeding
In artikel 13 van de NBBU-cao staat onder meer dat als een uitzendkracht zich ziekmeldt, de arbeidsovereenkomst wordt geacht per direct door de inlener te zijn beëindigd. Ook staat in dezelfde bepaling dat de uitzendovereenkomst tot een einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer (..) kan verrichten.” Deze zinsneden vloeien voort uit het zogenoemde uitzendbeding en beperkt de arbeidsrechtelijke bescherming van uitzendkrachten. De periode waarin het uitzendbeding geldt, is vergelijkbaar met de proeftijd waarin de werknemer en werkgever de arbeidsovereenkomst per direct (zonder opzegtermijn) kunnen opzeggen in een uitzendconstructie. In de uitzendcao’s van NBBU en ABU zijn de termijnen van het uitzendbeding opgerekt van 26 weken naar 52 weken.
Oordeel Hoge Raad
Bij de Hoge Raad stond de vraag centraal of een dergelijk uitzendbeding bij ziekte geldig is en niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De Hoge Raad overwoog dat, gelet op het specifieke karakter van de uitzendrelatie waarbij partijen alleen en voor zover nodig gebruik maken van elkaars diensten, het mogelijk is om een uitzendbeding op te nemen. Ook als de uitzendkracht ziek wordt. Het uitzendbeding bij ziekte is volgens de Hoge Raad dus niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De wetgever zou bewust de mogelijkheid in de wet hebben vastgelegd om een uitzendbeding op te nemen bij ziekte. Bovendien is er in die situatie ook geen sprake van opzegging door de uitzendonderneming van een beëindiging van de uitzendovereenkomst als gevolg van het verzoek daartoe van de inlener.
Wel is volgens de Hoge Raad vereist dat de inlener daadwerkelijk een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling doet. In de huidige cao bepaling staat dat bij ziekmelding van de uitzendkracht wordt geacht dat de inlener een beëindigingsverzoek doet. Een fictief verzoek van de inlener is niet voldoende waarmee deze constructie niet geldig is.
Hoe verder?
De vertegenwoordigers van de uitzendbranche en de cao partijen ABU en NBBU hebben in een reactie aangegeven samen de inhoud van de uitspraak te bestuderen. NBBU gaf verder aan dat het vermoeden tot beëindiging vanuit de inlener bij ziekte van de uitzendkracht niet in de nieuwe cao, die per 1 juli 2023 in zal gaan, is opgenomen.
Al met al blijft het uitzendbeding bij ziekte dus behouden vanwege het specifieke karakter van de uitzendrelatie, maar zal een expliciete opdracht/verzoek van de inlener nodig zijn. Kloppen uw contracten nog? Wordt er alleen verwezen naar een uitzend cao of het uitzendbeding? Heeft u ook zo’n fictieve beëindiging staan? Zijn de afspraken met de inlenende of uitlenende partij duidelijk op dit punt? Neem contact met ons op als u vragen heeft.
Bezorger Deliveroo toch werknemer
Hoge Raad
Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad het belangwekkende arrest gewezen in de uitspraak tussen FNV, namens de bezorgers, en bezorgdienst Deliveroo (ECLI:NL:HR:2023:443). Hoewel de conclusie zich toespitst tot de bezorger, is deze uitspraak ook relevant voor alle opdrachtgevers en werkgevers die personeel en opdrachtnemers hebben. Er is uitgebreid ingegaan op de elementen van de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst.
Elementen
Zo is het werken met de modellen van de Belastingdienst, in dit geval met het model opdrachtovereenkomst “zonder werkgeversgezag”, niet zaligmakend. Fiscaal misschien wel, maar voor de arbeidsrechtelijke vraag is veel meer van belang. Ook de vaak gebruikte “afspraak” dat de opdrachtnemer zich vrijelijk kan laten vervangen, is slechts een indicatie en heeft alleen waarde als de partijen die deze afspraak maken een dergelijk beding in de praktijk ook daadwerkelijk gebruiken. In de overeenkomsten met de bezorgers stond ook dat ze zich konden laten vervangen, maar dat kwam in de praktijk nauwelijks voor en was praktisch ook niet makkelijk. Een beding van weinig betekenis daardoor.
Verder was van belang dat ondernemerschap het bestaan van werknemerschap niet hoeft uit te sluiten. Deliveroo bleek in de praktijk veel invloed uit te oefenen op de uitvoering van de werkzaamheden. Niet dat het werk zelf veel aanwijzingen behoefde, maar de materialen, de opdrachten die middels bonussen werden gestuurd en de inrichting van het aanmelden voor opdrachten door de bezorgers kwamen voort uit Deliveroo.
Meer weten?
Meer weten wat deze uitspraak voor uw praktijk kan betekenen? Zijn de zzp-ers waar mee wordt gewerkt, wel echte opdrachtnemers? Bent u eigenlijk werknemer of wilt u laten controleren of deze uitspraak voor uw situatie gevolgen heeft? Neem gerust contact met ons op. 071- 2032166 of mail ons via info@wettingenderoode.nl.
