Arbeidsongeschikt en vakantiedagen
In verschillende kranten werd afgelopen weken geschreven over het oplopende ziekteverzuim van werknemers. Naast de al bestaande krapte op de arbeidsmarkt melden steeds meer werknemers zich ziek. Bijvoorbeeld door de toenemende werkdruk of toch een corona-besmetting. Het arbeidsrecht kent specifieke regels en verplichtingen voor een zieke werknemer. Toch brengt dit nog vaak problemen mee. Graag brengen wij twee recente uitspraken waarin een zieke werknemer centraal staat onder uw aandacht.
Onbereikbare werknemer
De rechtbank Rotterdam heeft op 17 mei 2022 geoordeeld dat een zieke werkneemster ernstig verwijtbaar had gehandeld en daardoor ontslagen mocht worden. De werkneemster was een aantal jaar in dienst voordat zij zich in 2021 ziekmeldde. Na haar ziekmelding was zij een periode niet bereikbaar voor de werkgever en verscheen zij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts. Nadat de werkgever in gesprek was gegaan met de werkneemster en zij verbetering had beloofd, reageerde zij wederom niet op verzoeken om contact op te nemen. De werkneemster gaf aan dat haar afwezigheid kwam door familieomstandigheden. Na een vervolggesprek herhaalde dit gedrag zich, waarna de werkgever drie officiële waarschuwingen heeft gegeven. Ondanks een overplaatsing en tijdelijke opleving, ging het weer fout en kwam de werkneemster niet op de afgesproken tijden voor re-integratie.
Geen transitievergoeding
De rechter was van mening dat de werkneemster zich zo slecht had gedragen door onbereikbaar te zijn en zich niet aan haar re-integratieverplichtingen te houden, dat dit als ernstig verwijtbaar werd gezien. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst zonder dat de werkneemster transitievergoeding kreeg. Ondanks dat de werkgever niet eerst andere maatregelen had genomen, zoals een loonstop, werd dus tot ontbinding overgegaan. Omdat de werkneemster zo hardnekkig weigerde te reageren en contact op te nemen, waren de drie waarschuwingen en tussentijdse pogingen om in contact te komen, voldoende voor ernstig verwijtbaar handelen.
Vakantiedagen afboeken tijdens ziekte?
Het Hof Den Bosch moest op 3 mei 2022 oordelen in een zaak met een zieke werknemer. In dit geval had de werknemer in december 2017 vrij gevraagd voor een lange camperreis in mei en juni in het volgende jaar. In januari 2018 werd de werknemer echter ziek. De werknemer heeft meerdere keren contact gehad met de bedrijfsarts en heeft in mei aan de bedrijfsarts gevraagd of zijn vakantie nog steeds mogelijk was. Nadat de werknemer terugkwam van vakantie bleek de werkgever vakantiedagen te hebben afgeschreven voor de camperreis. Volgens de werkgever was dit terecht, omdat de werknemer zelf nog had nagevraagd of hij op vakantie kon en daarmee dus zijn instemming zou hebben gegeven met het afboeken van deze dagen. Op grond van artikel 7:638 lid 8 BW kan een werkgever alleen vakantiedagen afboeken tijdens ziekte van de werknemer als de werknemer daarmee uitdrukkelijk instemt. Heeft een werknemer dus een vakantie aangevraagd en wordt hij later, maar voorafgaand aan die vakantie ziek, dan kunnen die dagen niet als vakantiedagen worden beschouwd. Dit is anders als de werknemer daarmee instemt of als die vakantie de genezing zou belemmeren, want de verplichtingen rondom ziek-zijn en re-integratie blijven ook doorlopen tijdens een vakantie. Het Hof onderzocht daarom of de werkgever erop mocht vertrouwen dat de werknemer met deze afboeking van zijn vakantiesaldo had ingestemd. Dat bleek niet het geval.
Het ging hier om een werknemer die volledig arbeidsongeschikt was. Als een werknemer deels arbeidsongeschikt is, zijn de regels net iets anders. Weten wat de regels zijn? Neem dan contact op met ons kantoor.
Recht op omgang tussen kind en ouder
Een kind heeft recht op omgang met zijn beide ouders. Ik heb in eerdere blogs geschreven over de mogelijkheden van nakoming van een omgangs-/zorgregeling zoals een dwangsom, lijfdwang en dergelijke. Rechters proberen er alles aan te doen om nakoming van een omgangsregeling te laten plaatsvinden. Dit gaat soms erg ver maar rechters zijn verplicht hieraan hun inspanning te verlenen. Hoe zit dat?
Wetgeving
Het recht van omgang is in onze nationale wetgeving gewaarborgd maar ook in het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM) dat Nederland heeft ondertekend. Dit verdrag legt de verdragsstaten verplichtingen op. In dit geval legt het de staten een positieve verplichting op om de gewaarborgde fundamentele rechten te beschermen. De verdragsstaten moeten de rechten garanderen en bevorderen en ervoor zorgen dat de rechten niet inhoudsloos zijn. De lidstaten en rechters van die lidstaten hebben hierbij een ruime beoordelingsvrijheid.
In het EVRM is opgenomen dat lidstaten in het belang van het kind hun uiterste best moeten doen de relaties met de ouder bij wie het kind normaal niet verblijft, te behouden of opnieuw op te bouwen. Het EVRM toetst deze verplichting van de lidstaten. De lidstaten dienen alle vereiste maatregelen te hebben genomen om de uitvoering van de omgang te faciliteren. Het is aan de rechter om de belangen van de minderjarigen te wegen en te beschermen bij het nemen van een beslissing omtrent de zorg- of omgangsregeling.
Recht op omgang bij de rechter
In de jaren 80 zag je dat de rechter meer een bemiddelende rol had bij omgangsregelingen en dat zag je ook terug in de uitspraken. De steeds grotere invloed van Europese verdragen heeft ertoe geleid dat de fundamentele normen en beginselen die ten grondslag liggen aan deze positieve verplichting van rechters om omgang tussen ouder en kind te bevorderen zijn vastgelegd in de wet. De bemiddelende rol is verdwenen. Het zou gezien deze verplichtingen passend zijn als de rechter ook ambtshalve en niet alleen op verzoek van een procespartij een dwangsom kan opleggen bij niet nakoming van een omgangs- of zorgregeling. Dit zou ook de verstandhouding tussen ouders ten goede kunnen komen aangezien dan niet een van de ouders een verzoek tot een dwangsom behoeft te doen. Dit zet altijd de zaken op scherp terwijl ouders nog lang met elkaar te maken hebben door hun kind en gezamenlijk dienen op te trekken in het belang van hun kind.
Al met al is de rol van de rechter bij omgangs- of zorgregelingen veranderd en legt een rechter in het belang van het kind ouders rechten en verplichtingen op. De tenuitvoerlegging is hierbij dan ook van belang door middel van een dwangsom. De vraag is of het belang van het kind echt gediend is met deze pressies en bemoeienis. Aandacht voor preventieve hulpverlening is belangrijk!
Mocht u vragen hebben over omgangs- of zorgregelingen dan weet u ons te vinden!
Belemmeringsverbod; ook bij detachering van zelfstandigen?
Wat is een belemmeringsverbod? Om daar eens mee te beginnen. Een instrument dat volgt uit de Uitzendrichtlijn, ter bescherming van de arbeidskrachten die worden gedetacheerd bij een opdrachtgever. In de praktijk leidt het geregeld tot discussies en ook gerechtelijke procedures. Immers, uitleners, zoals uitzendbureaus en detacheerders, willen graag hun relaties en daarmee hun omzet beschermen. Het is vaak niet wenselijk dat de uitgeleende arbeidskrachten in dienst treden bij de opdrachtgever. Veelal staat in arbeidsovereenkomsten, uitzendovereenkomsten, detacheringscontracten en opdrachtovereenkomsten dat een dergelijke overstap niet is toegestaan. Dit wordt ook wel een relatiebeding genoemd. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat de werknemer/arbeidskracht niet is toegestaan een eigen met de werkgever concurrerende onderneming te beginnen. Zijn dergelijke bedingen houdbaar gelet op het belemmeringsverbod?
Waadi
De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bevat regels ter bescherming van werknemers. Zo staat in artikel 9a Waadi het belemmeringsverbod. Het is een werkgever die arbeidskrachten ter beschikking stelt (onder meer uitlenen, detacheren, uitzenden etc.) niet toegestaan te verhinderen dat die arbeidskracht na afloop van de opdracht een arbeidsovereenkomst met de inlener aangaat. Het is wel toegestaan een redelijke vergoeding hiervoor met de inlener af te spreken. Dit lijkt de mogelijkheden voor uitzenders aanzienlijk te beperken. Maar een recente uitspraak bij de Rechtbank Rotterdam laat zien dat een goede formulering belangrijk is en de reikwijdte van dit verbod beperkt. [1]
Detacheerder ICT
Het ging hier om een detacheerder in de ICT. De werknemer had een arbeidsovereenkomst met een relatie- en concurrentiebeding. Het was de werknemer niet toegestaan werkzaamheden te verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van de werkgever, behalve voor zover dit in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod van de Waadi. Daarnaast was het de werknemer verboden om binnen twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst een met de werkgever concurrerende onderneming op te richten of daarin werkzaam te zijn. De werknemer richtte een eigen bedrijf op – na afloop van de arbeidsovereenkomst – bestaande uit het leveren van IT-diensten en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De kantonrechter oordeelde dat het relatiebeding niet in strijd was met het belemmeringsverbod. Er was immers opgenomen dat het beding niet van toepassing zou zijn als het strijd zou opleveren met het belemmeringsverbod.
Een – terechte - verduidelijking gaf de rechter van het belemmeringsverbod; dat reikt niet zover dat alle opdrachtgevers van de werkgever hieronder vallen waar de werknemer mogelijk aan uitgeleend had kunnen worden. Het doel van de Uitzendrichtlijn, en daarmee het belemmeringsverbod, is het bevorderen dat de uitzendkracht in vaste dienst treedt bij de inlener. Het relatiebeding was dus toegestaan. Daarnaast was het concurrentiebeding ook toegestaan. Mits het werknemer niet werd verboden om bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden en dit concurrerend bedrijf eerst inlener van die werknemer was.
Een goede formulering van de concurrentiebedingen en relatiebedingen is daarom van groot belang. Daarnaast is het evenzo belangrijk om goede afspraken te maken met de inleners hierover. De Waadi heeft immers ook effect op de afspraken tussen de inlener en de uitlener. Een eventuele afspraak over het niet in dienst mogen nemen van de ingeleende arbeidskracht houdt doorgaans geen stand.
Zzp-er
Een detacheerder in de beveiligingsbranche had minder geluk. Het concurrentiebeding en relatiebeding waren zodanig omschreven dat daarmee ook een verbod bestond op het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlener. Dat maakte deze bedingen strijdig met de Waadi en daarmee nietig. Dat betekent dat er in het geheel geen beding meer over bleef. In deze uitspraak bij Rechtbank Overijssel[2] rees ook de vraag of het belemmeringsverbod geldt bij het detacheren van zzp-ers. De kantonrechter verwees naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (17 november 2016 ‘ Focus on Human’) en van het Hof van Justitie EU (14 april 2017 ‘Ruhrlandklinik’) waarin is bepaald dat de Uitzendrichtlijn en daarmee het belemmeringsverbod van de Waadi niet alleen geldt voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben, maar ook voor arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Van die arbeidsverhouding was in deze kwestie sprake. De zzp-er was gedurende drie maanden voor verschillende inlenende organisaties door de detacheerder ingezet voor het verrichten van arbeid en ontving daarvoor een financiële vergoeding. Vervolgens heeft de zzp-er na het aflopen van deze opdracht uit eigen hoofde werkzaamheden voor de inlener verricht. En is dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener aangegaan. Ook in dit geval dient arbeidsovereenkomst ruim te worden gezien. De constructie waarmee de zzp-er vervolgens voor de opdrachtgevers uit eigen hoofde is gaan werken, werd door de kantonrechter geschaard onder de toepassing van de Waadi, zodat het belemmeringsverbod van toepassing was. Ondanks dat de gedetacheerde een zzp-er was en in deze constructie ook na afloop voor de inlener aan de slag ging, was er toch sprake van een nietig concurrentiebeding.
Hoge Raad
Is hiermee de zzp-er ook onderdeel geworden van de beperkingen bij detachering en uitzending? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 mei jl.[3] geoordeeld dat de vraag of een zelfstandige opdrachtnemer onder de reikwijdte van de Waadi valt, moet worden beoordeeld met de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is op die arbeidsverhouding. In de eerdere uitspraak van het Hof van Justitie EU wordt als werknemer beschouwd iedere persoon die arbeid verricht, gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en daarvoor een vergoeding ontvangt, en die arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Dit brengt met zich mee dat er per geval onderzocht moet worden of de betreffende arbeidskracht, uitzendkracht, gedetacheerde, werknemer of zzp-er aan deze eisen voldoet. Het zal dan met name gaan om de vraag of de zzp-er voor het werk dat hij bij de inlener verricht, arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Moet de zzp-er in het kader van dat werk als werknemer worden beschouwd? De Hoge Raad heeft de zaak weer terugverwezen naar het Hof om deze toets te doorlopen. Het is een terecht toetsmoment dat de Hoge Raad hiermee oplegt.
Wat betekent dit voor de praktijk? Wordt het detacheren van zzp-ers hier wel of niet mee beperkt? Voorop staat dat het in ieder geval van belang is om met de inlener goede afspraken te maken over een vergoeding bij overname, al dan niet tussentijds. Daarnaast ben ik van mening dat wanneer de zzp-er een ondernemer is omdat hij meerdere opdrachtgevers heeft, is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en zijn werk zelfstandig indeelt, er geen sprake zou moeten zijn van toepassing van de criteria die volgen uit de Uitzendrichtlijn. Dat leidt er dan ook toe dat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou moeten zijn.
Maaike Wetting
[1] ECLI:NL:RBROT:2022:3226
[2] ECLI:NL:RBOVE:2022:700
[3] ECLI:NL:HR:2022:751