Intermediair moet zzp-er vergoeding betalen voor einde opdracht
Als advocaat zeggen wij (natuurlijk) dat het belangrijk is om goede afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Daarbij is het ook goed om je te realiseren wat je precies afspreekt en wat de gevolgen daarvan zijn. Hoe de uitwerking in de praktijk is.
Opdracht zzp-er
Neem deze (niet-gepubliceerde) uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland van vlak voor de zomer. Een zzp-er had een mooie opdracht bij een klant. Voor het uitvoeren van het werk vroeg de klant of de zzp-er het contract wilde afsluiten met de intermediair. De opdrachtovereenkomst werd gesloten tussen de zzp-er, opdrachtnemer, en de intermediair, opdrachtgever. Op deze overeenkomst waren ook algemene voorwaarden van toepassing.
Opdrachtbevestiging
De praktijk is doorgaans dat opdrachtbevestigingen niet veel meer zijn dan een e-mail of een enkel a4-tje met een overzicht van de werkzaamheden, de verwachte tijd die nodig is voor de opdracht, de reiskostenvergoeding en het honorarium. Als bijlage zijn dan meestal nog algemene voorwaarden aangehecht. De intermediair had in de algemene voorwaarden staan dat zij als opdrachtgever bij de klant hadden bedongen dat de klant gehouden is de opdrachtnemer (de zzp-er) toegang te verlenen tot de locatie van de klant en in dat kader de opdrachtnemer zijn werk te laten doen. Ook stond erin dat als de klant deze verplichting niet nakwam, de opdrachtnemer de opdrachtgever hiervoor kon aanspreken en nakoming kon vorderen.
Dat is een vergaande verplichting. De klant is immers geen partij bij de overeenkomst en kan op die grond niet rechtstreeks door de zzp-er worden aangesproken. Dat betekent dat de intermediair goed in de gaten moet worden houden wat er allemaal gebeurt tussen de zzp-er en de klant, want die kan wel worden aangesproken door de zzp-er.
Bij de rechter
Het komt bij de rechter nadat de klant heeft aangegeven dat de zzp-er niet langer meer welkom is om zijn werkzaamheden uit te voeren. In de overeenkomst tussen de zzp-er en de intermediair stond een opzegtermijn van dertig dagen. De zzp-er en de klant kwamen er niet uit wat betreft de afwikkeling en de zzp-er wendde zich tot de intermediair. Deze gaf uiteindelijk toe dat er nog een maand opzegtermijn in acht moest worden genomen, maar wilde geen vergoeding betalen nu de zzp-er niet meer had gewerkt. De intermediair was immers alleen een vergoeding verschuldigd voor daadwerkelijk gewerkte uren, zo stond in de afspraken.
Intermediair aansprakelijk
De rechter zag dit, samen met de zzp-er, anders. In de algemene voorwaarden stond immers dat de intermediair ervoor in stond dat de klant de zzp-er toegang zou verlenen tot de werkplek en hem in staat zou stellen te werken. Dat was nu niet gebeurd en daar droeg de intermediair de aansprakelijkheid voor. De intermediair moest de zzp-er een bedrag van € 15.249,- betalen. Wat de mogelijkheden van de intermediair vervolgens richting de klant zijn, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Maar wees erop bedacht dat je goede afspraken maakt en welke. Nog beter; laat je hierbij adviseren. Kom gerust bij ons langs voor een kop koffie en een goed advies.
Bedrog werknemer bij start van de arbeidsovereenkomst
Dat ons arbeidsrecht niet alleen maar het arbeidsrecht is, blijkt wel uit deze uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van deze maand. De zaak speelde zich al even geleden af en was zelfs bij de Hoge Raad geweest. Na verwijzing door de Hoge Raad moest het hof er een klap op geven.
Vals cv
De werknemer had flink zitten fantaseren in zijn cv. De werknemer zou een BIG-registratie hebben of deze weer kunnen verlengen en zou ook nog een aantal relevante (psycho-sociale) opleidingen hebben gevolgd. Op basis hiervan werd hij aangenomen en ook gevraagd te solliciteren voor de functie van (statutair) bestuurder. Maar al redelijk snel viel de werknemer door de mand. Er bleek geen registratie van hem in het BIG-register. De werknemer was niet lid van de verschillende specialisatieverenigingen die in zijn cv stonden genoemd en hij bleek niet de gepretendeerde opleidingen te hebben gevolgd.
Ontslag
Middels een aandeelhoudersbesluit werd het statutair bestuurderschap beëindigd en daarmee ook de arbeidsovereenkomst. Verder liet de werkgever weten de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens bedrog en vorderde de reeds betaalde salarissen.
Rechtbank en hof
Bij de rechtbank en het hof kreeg de werknemer in eerste instantie gelijk. Het systeem van het ontslagrecht, met de vastgestelde ontslaggronden etc., laat niet toe dat de arbeidsovereenkomst ook vernietigd kan worden wegens bijvoorbeeld bedrog, wat geen onderdeel uitmaakt van die gronden.
Ontbindende voorwaarde
Het vernietigen van een overeenkomst staat in het algemene deel van het Burgerlijk Wetboek en geldt voor alle typen overeenkomsten. Dus ook voor arbeidsovereenkomsten. Maar deze regels mogen het ontslagrecht niet zomaar doorkruisen. Zo kan een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst wel, maar zal van geval tot geval bekeken moeten worden of deze ook houdbaar is. Een ontbindende voorwaarde, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van de juiste registratie om op een vliegveld te mogen werken, kan er immers toe leiden dat een arbeidsovereenkomst eindigt zonder dat de werkgever daarvoor ontslag via het UWV of de kantonrechter hoeft te regelen. In de rechtspraak is meermaals aangegeven dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidscontract alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst na het intreden van die ontbindende voorwaarde volledig inhoudsloos is geworden. Dus als de werknemer geen toegangspas meer heeft om op het vliegveld zijn beveiligingswerkzaamheden te kunnen doen, in hoeverre is hij dan nog in staat om zijn functie als beveiliger op de luchthaven uit te voeren en heeft zijn contract dan nog zin? Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat dit niet doorslaggevend is.
Hoge Raad
Desalniettemin hebben de rechtbank en het hof in deze zaak wel gekeken naar de vraag in hoeverre de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zijn geworden door het bedrog. Want alleen dan zou de arbeidsovereenkomst vernietigd kunnen worden. Als de werknemer geen BIG-registratie heeft en niet de specialisatie-opleidingen heeft, kan hij de werkzaamheden die horen bij zijn functie als psychotherapeut en zorg-directeur slechts ten dele uitoefenen. Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat de regel van het inhoudsloos zijn van de arbeidsovereenkomst niet in het algemene artikel over vernietiging bij bedrog staat en dus ook niet van toepassing is. De rechter moet in het concrete geval beoordelen of een dergelijke vernietiging in strijd is met het systeem van het ontslagrecht.
Terugbetalen loon
Het plegen van bedrog bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is geen onderdeel van de bescherming die het arbeidsrecht de werknemer moet bieden. De algemene regels van vernietiging bij bedrog zijn van toepassing en dat betekent dat beide partijen de reeds gedane prestaties ongedaan moeten maken. De situatie moet worden gebracht waarin hij was zonder de arbeidsovereenkomst. Met het verrichten van arbeid is dat niet mogelijk. Dat zou betekenen dat dan een bepaalde waarde voor die arbeid moet worden vastgesteld die de werkgever dan aan de werknemer moet betalen. Andersom moet de werknemer het ontvangen loon terugbetalen. De werkgever had uitgebreid onderbouwd waarom er geen waarde moest worden gehecht aan het werk wat de werknemer had verricht. Veel van zijn behandelingen moesten over worden gedaan door zijn collega’s. Dat leidde tot de conclusie dat het volledige nettoloon over de maanden dat de arbeidsovereenkomst had bestaan, moest worden terugbetaald. (bron: ECLI:NL:GHARL:2021:3773)
Niet alleen arbeidsrecht
Een mooie uitspraak waaruit blijkt dat ons arbeidsrecht meer is dan de regels van het ontslagrecht. Dat de basisregels uit het Burgerlijk Wetboek daarvan ook onderdeel uitmaken waar je als advocaat een gedegen opleiding voor hebt gehad. Het blijft altijd interessant om deze materie te lezen en gebruiken. Geen enkele zaak is hetzelfde.
Foto’s van kinderen delen op social media
Vroeger werden foto’s alleen in een fotoboek geplakt, maar nu worden foto’s en video’s op allerlei social media platforms gedeeld. Facebook, Instagram en Whatsapp zijn veelgebruikte platforms. Ook foto’s van kinderen worden veel gedeeld. Als beide ouders het gezag hebben over de kinderen, is er ook van beide ouders toestemming nodig om een foto online te delen. In de meeste gevallen kunnen ouders uitgaan van elkaars toestemming, maar na een scheiding kan dit toch voor problemen zorgen. Rechters hebben al verschillende keren moeten oordelen of een ouder foto’s op sociale media mocht delen.
Op bezoek bij de vader
Rechtbank Gelderland heeft bijvoorbeeld in 2018 geoordeeld over het delen van foto’s van een dochter op Facebook. De ouders waren gescheiden, maar hadden allebei het gezag over de dochter. Aangezien de dochter alleen in het weekend bij de vader was, deelde de vader graag foto’s van zijn dochter met zijn omgeving via Facebook. De moeder gaf bij de rechtbank aan dat de foto’s eigendom van Facebook zouden worden en konden worden doorverkocht. Dit staat namelijk in de algemene voorwaarden van Facebook. Met het delen van foto’s op Facebook geef je Facebook toestemming om de foto’s op te slaan, te kopiëren en te delen met derden. Hoewel de rechtbank de vader begreep dat hij graag zijn momenten met zijn dochter deelt, was de rechtbank van mening dat dit ook op andere manieren kon. Bijvoorbeeld met een familiebezoek, via Skype of het ouderwetse fotoboek. Het belang van vader weegt in deze zaak minder zwaar dan het recht op privacy van het kind en het risico dat de foto’s in handen komen van een bedrijf. Bovendien was de dochter pas één jaar oud en had zij geen belang bij het delen van foto’s op Facebook. De rechtbank oordeelde dat de gedeelde foto’s moesten worden verwijderd. Vader mocht geen foto’s meer plaatsen zonder toestemming van de moeder totdat de dochter vijf jaar is.
De vlogmoeder
Ook Rechtbank Den Haag heeft in 2018 hierover moeten oordelen. De moeder was een vlogster en plaatste video’s van haar en de kinderen op YouTube en Instagram. Hiermee wilde de moeder andere ouders helpen bij de opvoeding van hun kinderen. Bij de rechtbank gaf de vader echter aan bang te zijn dat de video’s onderwerp zouden worden van pedofilie en pestgedrag. Hij verzocht de rechtbank de moeder te verbieden om nog video’s te delen. De rechtbank overwoog dat met het delen van video’s de privacy van de kinderen in het geding is en vond het een aannemelijk risico dat de video’s op een verkeerde manier konden werden gebruikt. Met name omdat de kinderen pas twee en vier jaar oud waren, konden zij de gevolgen voor hun privacy niet overzien. De rechtbank verbood de moeder om nog nieuwe video’s te delen op social media met meer dan 250 mensen. Al deze mensen moesten tevens voor de moeder bekenden zijn. Bovendien moest de moeder de geplaatste video’s van de kinderen op YouTube en Instagram verwijderen.
Uitzondering voor Whatsapp
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in 2020 geoordeeld over het delen van foto’s van kinderen op social media. Ook in deze zaak verzocht de vader het gerechtshof de moeder te verbieden om nog foto’s te delen. Het gerechtshof keek, net als rechtbank Gelderland, naar het licentiesysteem van Facebook, waarin staat dat foto’s door Facebook mogen worden gebruikt. Het gerechtshof oordeelde dat de moeder geen foto’s meer mocht delen op social media, maar maakt een uitzondering voor Whatsapp. Bij Whatsapp kunnen foto’s namelijk alleen worden verzonden aan contactpersonen en worden geen rechten gegeven aan de organisatie. Het was volgens het gerechtshof niet in het belang van het kind van zes jaar dat foto’s op social media worden gedeeld. Het kind kan met deze leeftijd nog onvoldoende de gevolgen van het delen van foto’s op social media overzien. Het gerechtshof verbood de moeder dan ook om nog foto’s te delen voor de duur van vijf jaar. Als het kind ouder is, kan zij beter haar belangen inschatten en de gevolgen voor haar privacy overzien. Bovendien kan het kind op latere leeftijd zelfs belang hebben bij het delen van foto’s op social media.
Belang en privacy van het kind
Het belang en de privacy van het kind staan dus op nummer één. Hoe jonger het kind, hoe minder belang het kind zal hebben bij het delen van foto’s op sociale media. Alleen met toestemming van beide gezaghebbende ouders mogen foto’s worden gedeeld. Als hierover een probleem ontstaat, kan de rechter een verbod opleggen. Het verbod wordt meestal door de rechter in duur beperkt, omdat kinderen naarmate zij ouder worden wel belang kunnen hebben bij social media en de gevolgen voor hun privacy zelf beter kunnen inschatten.
Vastleggen in ouderschapsplan
Al met al raden wij aan om in het ouderschapsplan vast te leggen hoe wordt omgegaan met het delen van foto’s en video’s op social media. Moet hier bijvoorbeeld altijd toestemming voor worden gevraagd of zullen beide ouders alleen via Whatsapp foto’s delen? Denk hierbij ook aan de familieleden of nieuwe partners en de vraag of zij wel toestemming moeten vragen aan de gezaghebbende ouders. Als dit allemaal vooraf in het ouderschapsplan is vastgelegd, zal dit voor meer duidelijkheid zorgen en kunnen problemen of zelfs juridische procedures worden voorkomen.
Ontslag medewerker stichting grensoverschrijdend gedrag
De regels voor een ontslag op staande voet zijn streng en zo'n ontslag blijft dan geregeld niet overeind. Eerst moet er sprake zijn van een dringende reden, het ontslag moet onverwijld zijn gegeven en voor de werknemer moet duidelijk zijn waarom hij wordt ontslagen. Dat betekent dat een werknemer moet worden gehoord en een werkgever zorgvuldig onderzoek moet doen. Als deze stappen goed zijn doorlopen, zal een ontslag succesvol zijn. Zoals in de zaak die zich recent bij het Hof Arnhem-Leeuwarden voordeed.
Grensoverschrijdend gedrag
De werknemer was vanaf 2005 werkzaam bij een fondsenstichting. Op 29 oktober 2020 zag de werknemer zijn vrouwelijke collega op het parkeerterrein van de stichting een zware doos tillen. Hij bood aan haar te helpen. Vervolgens hebben zij nog tien minuten bij haar auto staan praten, waarna de werknemer een opmerking over de borsten van de vrouw maakte en ze aanraakte. Later stuurde de vrouw de werknemer een e-mail waarin zij aangaf het niet prettig te vinden als hij aan haar borsten zit. De vrouw heeft ook een melding gemaakt bij de werkgever over het voorval. Naar aanleiding van de melding wordt de werknemer uitgenodigd voor een gesprek, de vrouw wordt gehoord waarna de werknemer op staande voet wordt ontslagen wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag.
Ontslag op staande voet
Het hof vond dat voldoende vast is komen te staan dat de werknemer de borsten van de vrouw heeft aangeraakt en dus seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. De verklaringen van de werknemer waren niet consistent, terwijl het verhaal van de vrouwelijke collega dat wel was. Bovendien waren er videobeelden van het parkeerterrein die het verhaal van de vrouw ondersteunden. De werkgever heeft voldoende onderzoek gedaan door na de melding de werknemer en de vrouwelijke collega te horen en na goed intern beraad tot het ontslag van de werknemer over te gaan. Het ontslag blijft in hoger beroep overeind. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die moeten worden betrokken in de belangenafweging bij een ontslag op staande voet, konden hem niet baten. De werkloosheid van de 58-jarige werknemer, de echtscheiding en het feit dat hij zijn huis dreigde te verliezen, leiden niet tot een ander oordeel van het hof. Het hof vindt de gedragingen van de werknemer dusdanig ernstig dat dit niet opweegt tegen het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
Maatwerk
Al met al blijft het maatwerk bij een ontslag op staande voet en leidt seksueel grensoverschrijdend gedrag niet altijd tot een geldig ontslag op staande voet. Hoewel in deze zaak de gevolgen van het ontslag groot waren voor de werknemer, was het ontslag toch geldig, omdat de gedragingen te ernstig waren. Bovendien zal hieraan hebben bijgedragen dat er voldoende bewijs was van de gedraging van de werknemer en de werknemer zijn gedrag niet ondubbelzinnig heeft ontkend.
Meer weten over het ontslag op staande voet? Neem dan contact op met ons kantoor op 071 2032 166
Bron: ECLI:NL:GHARL:2022:5202
Vandaag wijzigt de arbeidsovereenkomst, opgelet!
Terwijl een groot deel van werkend Nederland van vakantie geniet (en terecht!), gaat het arbeidsrecht gewoon door. Vandaag, 1 augustus 2022 treedt de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Wat verandert er ook alweer?
Kosteloze scholing
Zo dient de werkgever verplichte scholing voor werknemers volledig kosteloos aan te bieden en moet de scholing zoveel mogelijk tijdens reguliere arbeidstijd plaatsvinden. Het is dan voor werkgevers niet meer altijd mogelijk een studiekostenbeding overeen te komen in het arbeidscontract. Bestaande studiekostenbedingen zijn per vandaag nietig als zij in strijd zijn met deze nieuwe regels.
Voorspelbaar werkpatroon
De werkgever is vanaf vandaag verplicht om bij aanvang van de arbeidsovereenkomst duidelijkheid te geven over het werkpatroon; zoals op welke dagen wordt gewerkt en van hoe laat tot hoe laat. Hiermee moet het werkpatroon voor werknemers voorspelbaarder worden. Niet alleen nieuwe arbeidsovereenkomsten moeten duidelijker worden opgesteld. Ook huidige arbeidsovereenkomsten met een onvoorspelbaar werkpatroon dienen te worden verduidelijkt. Een lastige opgave voor flexibel werk, waarvan de vraag is hoe dit in de praktijk zal uitwerken. Niet alle werknemers willen af van de flexibiliteit van bijvoorbeeld een oproepcontract.
Informatieplicht
Verder wordt de informatieplicht van de werkgever uitgebreid. Artikel 7:655 BW kende al een informatieplicht wat onder meer betekent dat de werkgever de werknemer moet informeren over de precieze inhoud van het contract. Denk aan de aard van het contract, bepaalde tijd, onbepaalde tijd, nul-uren, oproep etc. Met ingang van vandaag zullen werkgevers ook informatie moeten verschaffen over de (vaste) arbeidsplaats van werknemers, procedurele aspecten van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de wijze en termijn van uitbetaling van het salaris en de bestanddelen van het salaris. Het niet-nakomen van deze afspraak kan leiden tot een schadevergoedingsplicht aan de werknemer.
Nevenwerkzaamheden
Ten slotte veranderen de regels voor het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten. Een werknemer kan alleen nog worden beperkt om – tijdens zijn dienstverband – ergens anders of voor zichzelf te werken als de werkgever hiervoor een objectieve grond heeft. Denk hierbij aan de veiligheid van werknemers en de bescherming van vertrouwelijke gegevens. De objectieve reden hoeft niet bij voorbaat te worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst en kan dus later wanneer de situatie zich voordoet, worden genoemd.
Betaald ouderschapsverlof
Vanaf morgen, 2 augustus 2022, zal ook het ouderschapsverlof deels betaald worden. In het eerste levensjaar van het kind kunnen beide ouders negen weken betaald ouderschapsverlof opnemen. De ouders zullen dan 70% van hun dagloon krijgen. Werkgevers kunnen hiervoor bij het UWV een aanvraag indienen. De negen betaalde weken ouderschapsverlof zijn onderdeel van het ouderschapsverlof van maximaal 26 weken. Vanaf morgen kan de aanvraag bij het UWV worden ingediend door werkgevers.
Zie ook onze eerdere berichtgevingen over deze wijzigingen.
https://wettingenderoode.nl/veranderingen-in-het-arbeidsrecht/ https://wettingenderoode.nl/transparante-en-voorspelbare-arbeidsvoorwaarden/
Nog niet aangepast of zijn er nog zaken onduidelijk? Neem dan contact op met ons 071 -20 32 166 of info@wettingenderoode.nl