Wel of geen managementovereenkomst met de statutair bestuurder?
Hoewel de Hoge Raad al geruime tijd geleden de kaders heeft geschetst waarbinnen kan worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet, blijkt dat er toch vaak nog onduidelijkheid is over de positie van de statutair bestuurder in de praktijk.
De statutair bestuurder is een vreemde eend in de bijt in het arbeidsrecht. Naast het feit dat de bestuurder geen ontslagbescherming geniet zoals de “gewone” werknemer, is er vaak discussie over de vraag of er wel sprake is van een dienstverband met de statutair bestuurder. Het is immers niet ongebruikelijk dat er met de statutair bestuurder een overeenkomst van opdracht/managementovereenkomst wordt gesloten, al dan niet via de persoonlijke bv van de bestuurder. De rechtbank heeft zich recent meerdere malen over deze discussie moeten buigen.
Als een managementovereenkomst is gesloten, is dat nog geen garantie voor het uitsluiten van het werknemerschap met alle daarbij behorende arbeidsrechtelijke bescherming. Zowel bij Rechtbank Midden-Nederland als Rechtbank Amsterdam speelde de vraag of de statutair bestuurder werknemer van de vennootschap was of niet. De statutair bestuurder vorderde niet alleen vernietiging van het ontslagbesluit van de aandeelhoudersvergadering, wat sinds de zogenoemde 15-april-arresten zowel tot het vennootschapsrechtelijk als het arbeidsrechtelijk ontslag van de statutair bestuurder als werknemer leidt, maar ook betaling van het loon dan wel de managementfee.
Aan de hand van de kaders die door de Hoge Raad zijn gegeven, kwam de rechter in beide gevallen tot het oordeel dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend daarbij was niet zozeer de inhoud van de managementovereenkomst die was gesloten, maar de wijze waarop aan de wens om een managementovereenkomst/ overeenkomst van opdracht aan te gaan, uitvoering was gegeven. Wat hebben partijen in feite gedaan?
De statutair bestuurder stuurde facturen, al dan niet via de persoonlijke bv, en rekende daarbij btw. Daarbij bracht de bestuurder zijn werkzaamheden middels een vooraf overeengekomen uurtarief in rekening. De vennootschap droeg geen loonbelasting voor de bestuurder af. Verder bleek dat de bestuurder een andere positie binnen de vennootschap had dan de werknemers van de vennootschap. Van een gezagsverhouding, wat een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst is, was volgens de rechter geen sprake. Dit kwam ook tot uiting in de vrijheid die de statutair bestuurder had om zijn werkdagen en vrije dagen zelf in te delen. In de kwestie bij de rechtbank Midden-Nederland stelde de statutair bestuurder dat hij in een afhankelijke positie ten opzichte van de vennootschap stond, omdat hij structureel alleen voor de vennootschap werkzaamheden verrichtte en geen andere opdrachtgevers had. Hoewel dit voor het al dan niet bestaan van een opdrachtovereenkomst een indicatie kan zijn, oordeelde de rechter dat dit onvoldoende doorslaggevend was nu de statutair bestuurder al meer dan tien jaar lang directeur was bij de vennootschap waardoor hij een geheel andere positie had dan de reguliere werknemers. Hij was in dat kader zeer belangrijk voor het verwerven van opdrachten. Van een gezagsverhouding was dus geen sprake.
Ten slotte was in de managementovereenkomst welke in de zaak bij de rechtbank Amsterdam ten grondslag lag aan de rechtsverhouding, uitdrukkelijk opgenomen dat de bestuurder zich mocht laten vervangen door een ander. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is de verplichting persoonlijk de arbeid te verrichten juist van belang.
Langs de lijn van hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst, de wijze waarop ze feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst komen de rechters tot de conclusie dat er sprake was van een managementovereenkomst.
Niet alleen een goed geformuleerde managementovereenkomst is van belang, maar ook de juiste uitvoering daarvan. De wijze waarop vennootschap en bestuurder na het sluiten van de overeenkomst handelen, kan immers tot een andere uitkomst leiden. Zorg er daarom voor dat de overeenkomst goed, duidelijk en zo concreet mogelijk is geformuleerd, zodat deze in de praktijk ook werkbaar is.
Aanpassingen in de NOW-regeling eerste tranche
Zo tegen het einde van de eerste aanvraagperiode voor de NOW-regeling heeft Minister Koolmees gezien dat aanpassingen van deze eerste tranche van de NOW-regeling gewenst zijn. Sommige bedrijven vallen buiten de boot en kunnen (onterecht) geen aanspraak maken op de regeling. In de brief van 20 mei jl. informeerde de minister over de wijzigingen die ook per direct ingaan. Wat is er gewijzigd?
Voor de vraag of er aanspraak bestaat op een subsidie uit de NOW-regeling, wordt de loonsom van januari 2020 als referentieloon aangehouden. Voor seizoensbedrijven geeft dit echter een vertekend beeld. Immers, gedurende de winterperiode, en dus ook januari, wordt er niet of veel minder gewerkt en ligt de loonsom dus ook lager. Vanaf maart neemt het werk toe en dus ook de loonsom. Als alternatief stelt de minister voor dat het loon over de maanden maart tot en met mei als referentieloon worden genomen. Daarbij geldt als voorwaarde dat de gemiddelde loonsom over deze maanden wel drie maal hoger moet zijn dan de loonsom in januari. In deze rekenmethode wordt bovendien de loonsom van april en mei gemaximeerd met de loonsom van maart. Het uiteindelijke subsidiebedrag dat hieruit voortvloeit zal overigens niet in het voorschot worden meegenomen, maar met de uiteindelijke vaststelling na afloop van de subsidieperiode. De aanvraag voor de definitieve vaststelling zal pas vanaf 7 september a.s. kunnen worden gedaan, zodat de seizoensbedrijven pas dan de feitelijke verhoging/subsidie zullen ontvangen. Even volhouden dus!
Een vergelijkbare aanpassing geldt ook voor de ondernemingen die een andere onderneming hebben overgenomen en daardoor in januari geen representatieve loonsom hebben. Ook die ondernemingen kunnen immers juist wanneer de overgang na januari is voltrokken, te maken hebben met een hogere loonsom in maart, april en/of mei.
Voor deze ondernemingen geldt ook een aanpassing voor de vereiste omzetdaling. Er moet natuurlijk nog steeds sprake zijn van een omzetdaling, maar de berekening kan worden aangepast naar het moment dat overgang daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De eerste maand na de overgang in 2019 tot en met 29 februari 2020 zullen dan de maanden zijn waarmee de omzetvergelijking kan worden gemaakt. Ook dit dan wel weer omgerekend naar drie maanden.
Voorts bleek uit de aanvragen dat de loonsom van januari 2020 weliswaar het meest betrouwbaar is, maar dat er een vertekend beeld kan ontstaan als de werkgever in die maand ook een dertiende maand aan de werknemers heeft betaald. Bij de vaststelling van de subsidie, dus vanaf 7 september, zal het UWV met deze dertiende maand rekening houden en deze uit de loonsom halen, wat kan leiden tot een hogere subsidie of minder terugbetalen.
Ten slotte worden er twee grenzen gehanteerd voor de verplichting om een accountantsverklaring te overleggen. Als een werkgever minder dan € 100.000,- als voorschot van UWV ontvangt en/of bij de vaststelling het totale subsidiebedrag lager is dan € 125.000,- is geen accountantsverklaring vereist. Wel zal een verklaring van een derde, denk aan administratiekantoor of brancheorganisatie, moeten worden verstrekt wanneer het voorschot boven de € 20.000,- of de vaststelling van de subsidie boven de € 25.000,- ligt.
Om werkgevers die nu alsnog voor de subsidie in aanmerking komen de gelegenheid te geven de aanvraag te doen voor de eerste tranche, wordt de aanvraagtermijn verlengd tot en met 5 juni.
Wilt u meer weten, neem dan contact met ons op via wetting@wettingenderoode.nl.
Vakantiedagen in Corona tijd
Nu het “normale” leven op zijn gat ligt, heeft dat ook zo zijn doorwerking in de vakanties en werkperiodes. Deze lopen meer in elkaar over en echt op vakantie gaan, is er nu niet bij. Maar wat betekent dit juridisch voor de vakantiedagen? Is er straks echt een stuwmeer aan vakantiedagen omdat werknemers nu geen vakantie opnemen waar ze dat gewoonlijk wel hadden gedaan?
Een werknemer heeft recht op vakantiedagen. Elk jaar wordt dit aantal opnieuw opgebouwd. In de meeste gevallen bouwen werknemers wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen op. De wettelijke vakantiedagen volgen uit de wet en zijn viermaal de wekelijkse arbeidsduur. In het geval van een fulltime werkende werknemer is dit vier weken. De bovenwettelijke vakantiedagen staan vaak in de cao of de arbeidsovereenkomst. Het aantal is niet in de wet geregeld.
Aan de wettelijke vakantiedagen kan eigenlijk niet veel veranderd worden. De werknemer mag er geen afstand van doen, behalve bij ontslag, en de werkgever heeft er slechts beperkte zeggenschap over. De bovenwettelijke vakantiedagen zijn wel flexibel en kunnen eenvoudiger door werkgever en werknemer worden ingezet voor specifieke situaties.
Deze vakantiedagen blijven echter niet onbeperkt beschikbaar. Het is immers de bedoeling dat de werknemer daadwerkelijk gebruik maakt van de vakantiedagen om tot rust te komen en te herstellen. Om dit te stimuleren, is in de wet opgenomen dat de wettelijke vakantiedagen uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, moeten worden opgenomen. Als een werknemer ze onverhoopt niet opneemt in die tijd dan komen deze dagen na afloop van die zes maanden te vervallen. Dit kan anders zijn als de werknemer door langdurige ziekte niet in staat is geweest om de vakantiedagen daadwerkelijk op te nemen. Concreet betekent dit dat de wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd in het jaar 2019 en nog niet zijn opgenomen, per 1 juli a.s. zullen komen te vervallen.
Anders is het voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Die blijven vijf jaar gelden vanaf het moment dat ze zijn opgebouwd. Overigens is het wel goed te bedenken dat bij het opnemen van vakantiedagen de werknemer als eerste de wettelijke vakantiedagen opneemt en daarna aan het saldo van de bovenwettelijke vakantiedagen begint. Als er een stuwmeer dreigt te ontstaan dan zal deze grotendeels uit de bovenwettelijke vakantiedagen bestaan waarover werkgever en werknemer andere afspraken kunnen maken.
Denkt u eraan om de compensatie van de betaalde transitievergoedingen bij UWV aan te vragen?
Vanaf 1 april jl. kan de werkgever dan eindelijk de lang aangekondigde compensatie voor de betaalde transitievergoeding bij UWV aanvragen. Ook hier zal het UWV zijn handen vol mee hebben, want de compensatie geldt voor transitievergoedingen die zijn betaald vanaf 1 juli 2015. Wat zijn hiervoor de voorwaarden?
Er moet sprake zijn van een transitievergoeding die is betaald aan een werknemer omdat zijn dienstverband wordt beëindigd na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Sinds 2015 is de werkgever gehouden om ook bij een beëindiging van dergelijke dienstverbanden, door middel van een ontslagaanvraag bij UWV, de werknemer een transitievergoeding te betalen. Overigens heeft UWV aangegeven dat ook een beëindiging met wederzijds goedvinden (doorgaans vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst) wegens twee jaar ziekte onder deze compensatie zal vallen. Voorts is vereist dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde.
Om werkgevers te stimuleren werknemers toch een vast dienstverband aan te bieden, heeft de minister deze compensatie in het leven geroepen teneinde de kosten bij langdurige arbeidsongeschiktheid te beperken. Overigens is de compensatie beperkt tot de wettelijk verschuldigde transitievergoeding. Alles wat een werkgever extra betaald heeft, komt niet in aanmerking voor de compensatie.
Sinds november 2019, als gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad, is daarbij gekomen dat werkgevers die hun werknemers in dienst houden ook al zijn ze langer dan twee jaar ziek en ontvangen ze een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering, niet meer onder betaling van de transitievergoeding uit kunnen. Deze zogenoemde slapende dienstverbanden waarbij werknemers geen loon meer van de werkgever ontvangen, zullen dan ook niet lang meer bestaan. Omdat werkgevers een beroep kunnen doen op deze compensatieregeling zullen zij op een aanbod van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen na twee jaar ziekte onder betaling van de transitievergoeding, redelijkerwijze moeten ingaan.
Ten slotte gelden er termijnen voor het indienen van de compensatie. Voor alle vergoedingen die zijn betaald voor 1 april 2020 dient de compensatie uiterlijk voor 1 oktober 2020 te zijn aangevraagd. Voor de transitievergoedingen die na 1 april 2020 zijn betaald, heeft de werkgever een termijn van zes maanden om de compensatie aan te vragen.