Statutair bestuurder; ook als er geen schriftelijk benoemingsbesluit ligt

De kantonrechter oordeelde in een kwestie waarbij de statutair bestuurder door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders was ontslagen. Volgens de werkgever was werknemer een statutair bestuurder en had het vennootschapsrechtelijke ontslag ook het ontslag als werknemer tot gevolg. De bestuurder vond dat niet. Er was immers geen schriftelijk benoemingsbesluit en dus was hij nooit als statutair bestuurder benoemd. Hij zou slechts werkzaam zijn als algemeen directeur en bovendien was het ontslagbesluit van de ava ongeldig, omdat de aandeelhoudersvergadering niet op de juiste plaats had plaatsgevonden en bovendien niet alle betrokken partijen in de gelegenheid waren gesteld om advies over het voorgenomen ontslag uit te brengen. De kantonrechter ging hierin mee.

Een dergelijke discussie staat of valt met de vraag of een bestuurder wel of geen statutair bestuurder is en dus rechtsgeldig is benoemd. Is dat het geval, dan is de bestuurder geen “gewone” werknemer en gelden andere regels voor ontslag. Het ontslagsysteem dat de werknemer normaal beschermt, is slechts ten dele van toepassing. Niet voor niets wordt een statutair bestuurder vaak beter beloond.

Het hof vond midden december 2020 dat er in deze zaak wel sprake was geweest van een geldig benoemingsbesluit, waardoor de bestuurder dus een statutair bestuurder was. Weliswaar was er geen schriftelijk benoemingsbesluit, wat het besluit van benoeming kan bewijzen, maar er waren andere omstandigheden die – volgens het hof – voldoende aannemelijk maakten dat er een benoemingsbesluit was genomen.

Zo volgde uit de intentiekoopovereenkomst tussen de werkgever en de voormalig onderneming van de bestuurder, dat het de bedoeling was dat de bestuurder statutair bestuurder zou gaan worden. Dezelfde bedoeling werd vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst. Verder was in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder opgenomen dat de ava de bestuurder had benoemd tot statutair bestuurder. Maar ook een benoemingsbesluit van de ava waarin de bestuurder als algemeen directeur was benoemd en waarin was opgenomen dat het de bedoeling was dat de directeur zelfstandig bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen, maakte het aannemelijk dat de directeur als statutair bestuurder was benoemd. Ten slotte handelde de directeur ook als ware hij statutair directeur. Het feit dat niet alle aandeelhouders schriftelijk hebben ingestemd met de besluitvorming buiten vergadering waarmee het besluit tot benoeming nog te vernietigen valt, doet er niet toe – zo gaf het hof aan – nu dit besluit niet is vernietigd en dus vooralsnog geldig is. In het licht hiervan is het ontslag van de statutair bestuurder rechtsgeldig geweest.


Maatregelen niet nakomen omgangsregeling

De coronacrisis leidt tot een record aantal conflicten tussen gescheiden ouders over de omgang met hun kinderen. Er worden veel spoedprocedures gevoerd bij de rechtbank. Er zijn verschillende maatregelingen mogelijk bij niet nakoming van een omgangsregeling. Zelfs de inzet van het strafrecht is mogelijk. In dit artikel meer hierover.

Op de overheid rust een inspanningsverplichting om het recht op omgang tussen ouders en kinderen te waarborgen. Dit is vastgelegd in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind. De overheid moet snel en doeltreffend handelen waarbij de inzet van sancties niet moeten worden uitgesloten. De belangen van het kind staan hierbij voorop.

Bij niet nakomen van een omgangsregeling kan je denken aan dat de ene ouder de kinderen niet op de afgesproken tijd haalt of terugbrengt of zelfs helemaal niet komt opdagen. Of dat de ene ouder de kinderen niet wilt of kan opvangen op de afgesproken momenten. Ook kan het zijn dat de ene ouder er alles aan doet om de kinderen weg te houden van de andere ouder met of zonder goede reden.

In Nederland zijn er een aantal maatregelen die kunnen worden toegepast om de omgangsafspraken goed te laten verlopen. Als eerste de inzet van omgangsbemiddeling middels een mediator. Ook is andere hulpverlening mogelijk zoals een coach of inzet van het Jeugd en gezinsteam. Deze hulp vindt plaats in het vrijwillige kader.

De rechter kan begeleide omgang opleggen. Het kind en een ouder hebben dan contact onder begeleiding van een professional. Een andere maatregel die steeds vaker voorkomt is benoeming door de rechter van een bijzondere curator. Een bijzondere curator vertegenwoordigt het minderjarige kind. Het kind kan op deze wijze zijn/haar stem laten horen. De bijzondere curator praat ook met de ouders en brengt advies uit aan de rechter.

Een meer ingrijpende maatregelen om de omgang goed te laten verlopen is een omgangsondertoezichtstelling. Een omgangsondertoezichtstelling is een dwangkader waarbij er door de rechtbank een jeugdwerker vanuit de jeugdzorg wordt benoemd om het kind en het gezin de nodige hulpverlening te bieden. Ook tot de ingrijpende maatregelen van de rechter behoort een dwangsom of zelfs lijfsdwang. Bij een dwangsom zal de ouder die de omgang niet nakomt een bedrag moeten betalen aan de andere ouder. Bij lijfsdwang kan de ouder van zijn vrijheid worden ontnomen. Als laatste van de ingrijpende maatregelen kan er een wijziging van het gezag plaatsvinden. Het gezag van een ouder over zijn kind kan dan worden beëindigd. Tot slot is er nog een zware maatregel mogelijk en dat is de inzet van het strafrecht. Wegens onttrekking van het kind aan gezag  kan er aangifte worden gedaan. Onttrekking van een kind aan gezag is immers strafbaar gesteld in de wet.

Aangezien mijn column te kort is om alle maatregelen tegen niet nakoming van een omgangsregeling goed te bespreken zal ik de komende maanden aandacht besteden aan deze maatregelen ook aan de hand van rechtspraak.

Heeft u tussentijds al vragen dan weet u ons te vinden via telefoonnummer 071-203 2166 of via de mail info@wettingenderoode.nl.

Rest ons u alvast hele fijne feestdagen toe te wensen in deze uitzonderlijke tijden van de coronacrisis en een gezond 2021.


Maatregelen tegen niet nakoming van een omgangsregeling deel 1

In mijn laatste column van december 2020 heb ik aangegeven om de komende columns de maatregelen tegen de niet nakoming van een omgangsregeling te bespreken. In deze column bespreek ik de “maatregelen” in het vrijwillige kader zoals  omgangsbemiddeling middels een mediator, een coach of inzet van het Jeugd en gezinsteam. Tot slot zal ik de begeleide omgang opgelegd door een rechter bespreken.

Het is goed om je af te vragen waarom de omgangsregeling tussen ouder en kind niet wordt nagekomen of niet lekker loopt. Liggen hier ander belangen onder zoals jaloezie, slechte communicatie, weinig vertrouwen in elkaar als ouder of wil het kind niet en waarom niet. Bij een slechte  communicatie tussen ouders kan een (scheidings)coach helpend zijn.  Een voorbeeld hiervan is een vrouw die in haar communicatie heel uitgebreid en bezorgd is. De andere ouder is juist kort en zakelijk. De communicatie tussen hen verliep slecht waardoor ook de omgangsregeling niet goed liep. De andere ouder reageerde bijvoorbeeld vaak niet op mails en berichten van de vrouw. De coach van de vrouw adviseerde de vrouw anders te gaan communiceren. De vrouw kan zichzelf immers veranderen maar de andere ouder niet. De vrouw ging ook kort en zakelijk communiceren. Ze vond dit spannend maar het werkte. Ze kreeg antwoord en doordat er weer communicatie was werden de afspraken voor de omgangsregeling ook weer duidelijk en nageleefd.

Het Jeugd en gezinsteam (JGT) staat altijd klaar voor ouders met kinderen. Zij gaan met de ouder(s) op zoek naar een oplossing. Zij werken samen met allerlei hulporganisaties en hebben dus korte lijnen en goede doorverwijzing.

Ook mediation is een middel om omgangsproblemen op te lossen. Echter dienen beide ouders hier dan wel aan mee te willen werken. De rechter kan ouders doorverwijzen maar ook dan blijft het op vrijwillige basis. Ouders kunnen ook samen een mediator zoeken. Een mediator is een onafhankelijk persoon die gespecialiseerd is in deze problematiek. Samen met de mediator gaan de ouders op zoek naar een oplossing. De kracht van mediation is dat je samen naar een oplossing zoekt en dat deze oplossing dus veel “commitment” heeft omdat dit niet is opgelegd door bijvoorbeeld een rechter maar samen is bedacht. Je kan de afspraken eventueel laten vastleggen in een rechterlijke uitspraak.

Tot slot de omgangsbegeleiding. Dit is een traject waarbij er bemiddelingsgesprekken met de ouders plaatsvinden en onder begeleiding van een professional vindt er contact plaats tussen de niet verzorgende ouder en het kind op een veilige neutrale plek. Vaak is dit bij een hulpinstantie. Cardea bijvoorbeeld faciliteert dit soort begeleiding. Er worden verslagen gemaakt van de contact momenten en de ouders krijgen tips. Het gebeurt vaak dat de ouder en het kind elkaar lange tijd niet hebben gezien om verschillende redenen. Het contact wordt dan opgebouwd in frequentie/duur en er wordt toegewerkt naar onbegeleide omgang tussen ouder en kind. Vertrouwen speelt hier ook een grote rol in. Het doel is verder dat ouders een samenwerking vinden waardoor het kind niet meer betrokken raakt in de strijd tussen ouders. Er is vaak wel een wachtlijst. Je ziet dat rechters dan tijdelijke alternatieven proberen te zoeken zoals contact op een openbare plek met een derde (opa/oma, vriend/vriendin) erbij of videobellen.


Wintersport, Corona en loon.

De verwachting is dat er straks werknemers met wintersport willen/zullen gaan. Maar net als in de afgelopen zomervakantie, zullen we weer te maken hebben met vakantielanden waarvoor een code geldt. Code geel, oranje of rood. Hoe moet je daar als werkgever mee omgaan?

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het adagium geen arbeid, geen loon - waarbij het risico van niet-werken in beginsel bij de werknemer lag, behalve bij onder meer vastgestelde arbeidsongeschiktheid – omgedraaid in geen arbeid, wel loon. Hoewel de regering hierbij heeft aangegeven geen feitelijke wijziging te hebben beoogd, is het de vraag of dit in de praktijk ook zo uitwerkt. De werkgever moet met de nieuwe formulering immers het loon van een niet-werkende werknemer betalen, tenzij het niet-werken in redelijkheid voor risico van de werknemer moet komen. Dat heeft de schijn van een zogenoemde omgekeerde bewijslast.

Hoe zal dit zijn uitwerking hebben op de aankomende vakantieperiode? Stel een werknemer heeft vakantiedagen opgenomen voor een winter(sport) vakantie naar een land waarvoor code oranje geldt. Een werknemer heeft recht op vakantie. Het is niet aan een werkgever om te bepalen hoe de werknemer zijn vakantiedagen indeelt, dat treft immers de privésfeer. De werkgever kan deze vakantie dus niet verbieden. Vervolgens zal de werknemer bij terugkomst tien dagen in thuisquarantaine moeten, volgens de huidige regels van de Rijksoverheid. Indien de werknemer hiervoor zijn vakantiedagen opneemt, zal dat verder geen problemen opleveren. Een probleem wordt het wanneer de werknemer eigenlijk weer aan het werk had gemoeten, omdat hiervoor geen vakantiedagen beschikbaar zijn en dat nu als gevolg van de quarantaine niet kan. Als thuiswerken niet mogelijk is, hetgeen partijen wel moeten onderzoeken, dan komt het aan op de vraag of de werkgever dan het loon over deze dagen moet betalen of dat deze oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werknemer zou moeten komen. Er valt veel voor te zeggen dat deze oorzaak voor rekening en risico van de werknemer komt. De werknemer kiest er bewust voor om op vakantie te gaan naar een land waarvoor code oranje geldt. Daarmee neemt de werknemer willens en wetens het risico dat hij bij terugkomst in quarantaine moet. Als de werknemer dan vervolgens niet tijdig weer op het werk kan zijn, dan zal over deze dagen geen loon verschuldigd zijn.

Hoe is de situatie wanneer de werknemer afreist naar een land waarvoor code geel geldt, maar waarbij het reisadvies gedurende de vakantie van de werknemer wijzigt naar oranje of zelfs rood? Als de werknemer als gevolg van deze wijziging direct naar Nederland terugkomt om vervolgens hier de quarantaine uit te voeren, dan is het goed verdedigbaar dat het eventuele gevolg dat de quarantaineperiode voor een gedeelte buiten de vakantieperiode van de werknemer valt, voor rekening van de werkgever zal moeten komen. Alsdan blijft de werknemer zijn aanspraak op loon behouden.

Indien de werknemer in voorkomend geval er echter voor kiest om in het vakantieland te blijven gedurende de resterende tijd van zijn vakantie, waardoor de quarantaineperiode (gedeeltelijk) weer onder werktijd valt, dan acht ik de kans groot dat de werkgever terecht het loon over deze periode mag inhouden.


Slapende dienstverbanden; informatieplicht van de werkgever?

De kantonrechter van rechtbank Gelderland kreeg de vraag of een werkgever meer had moeten ondernemen toen zijn werknemer vroeg om de eindafrekening. Had de werkgever hieruit moeten begrijpen dat de werknemer het dienstverband na twee jaar ziekte wilde beëindigen, waardoor de werkgever een transitievergoeding moest betalen?

Het ligt wat genuanceerder. De werknemer was in maart 2019 meer dan twee jaar ziek en ontving een WIA-uitkering. De werknemer vroeg de werkgever wanneer er een eindafrekening zou gaan plaatsvinden. Werkgever antwoordde hierop dat dit met de uitdiensttreding zou gaan gebeuren, wat nog niet aan de orde was. Een half jaar later eindigde de arbeidsovereenkomst van de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer kreeg daardoor geen transitievergoeding. Had de werknemer in maart dan al recht op de transitievergoeding?

In november 2019 oordeelde de Hoge Raad in een andere zaak (zie ook mijn eerdere blog hierover: https://wettingenderoode.nl/slapende-dienstverbanden-wie-maakt-ze-wakker)
dat een werkgever op een redelijk voorstel van een werknemer in dient te gaan wanneer het een beëindiging van de arbeidsovereenkomst betreft wegens twee jaar arbeidsongeschiktheid. Kort gezegd; werkgevers kunnen niet zomaar de arbeidsongeschikte werknemers in dienst houden na twee jaar ziekte om het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Hoe ver moet een werkgever daarin gaan?

Volgens de kantonrechter volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad niet een algemene informatieplicht voor de werkgever. Maar hij vond wel dat uit de vraag van de werknemer of er nog een eindafrekening ging plaatsvinden, door de werkgever moest worden opgemaakt dat de werknemer uitging van beëindiging van zijn dienstverband en dus had de werkgever hierop moeten acteren. Van werkgever wordt hier een actieve houding verwacht wat onder meer inhoudt dat hij zijn werknemer deugdelijk informeert over de beëindiging van zijn dienstverband.

De werkgever had niet gehandeld als goed werkgever, waarmee de rechter de werknemer alsnog een opening heeft gegeven voor een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Linksom of rechtsom komt de vergoeding toch terug. Wees goed geïnformeerd!


Pilot webmodule opdrachtgevers begin januari 2021 van start.

Het heeft even geduurd, en de Coronacrisis draagt hier niet aan bij, maar begin januari a.s. zal eindelijk met de pilot voor de webmodule kunnen worden gestart. Zie hierover ook mijn eerdere blog https://wettingenderoode.nl/webmodule-zzp-er-gaat-er-nu-echt-komen.

Een webmodule waarmee opdrachtgevers vragen moeten beantwoorden over de opdracht die zij bij een zzp-er willen gaan uitzetten. Vervolgens geeft de module een indicatie of de opdracht al dan niet op grond van een opdracht aan de zelfstandige kan worden uitgezet of dat er sprake is van een arbeidsverhouding. Het betreft een indicatie waaraan geen juridische status kan worden ontleend. De module wordt anoniem ingevuld, maar kan voor u als opdrachtgever wel behulpzaam zijn, daar gaan we vanuit, bij het beoordelen van de opdrachtovereenkomst die u aangaat. Het kan immers flinke (financiële) gevolgen hebben als er achteraf toch een arbeidsovereenkomst is ontstaan. In de zomer van 2021 zal de pilot worden geëvalueerd en worden bezien of alsdan met daadwerkelijke handhaving kan worden gestart. Niet dat er nu niet wordt gemonitord en wordt bijgestuurd waar nodig. Ondertussen zal ook worden gekeken in hoeverre het rechtsvermoeden rondom platformwerk, ook een vorm van werk waarover doorgaans veel onzekerheid is, kan worden toegepast om de rechtspositie van opdrachtnemers te versterken. Het kabinet laat daarnaast het arrest van de Hoge Raad rondom de partijbedoeling, zie mijn blog https://wettingenderoode.nl/partijbedoeling-nog-relevant niet links liggen.

Borduurt u alvast voort in uw contracten op de handhaving die straks van start zal gaan. Zorg dat er duidelijke afspraken worden gemaakt en de praktijk hier niet vanaf wijkt.


Flexibiliteit in Corona-tijd, werkneemster maakte geen aanspraak op loon

Het spanningsveld tussen de werkgever en de werknemer in deze tijd; is er wel werk en wie betaalt de rekening als het werk niet kan worden gedaan, zal bij velen van u bekend zijn. In veel gevallen komen werkgever en werknemer er samen wel uit. Maar als dat niet lukt, is daar de rechter om de redelijkheid te laten gelden. Zo ook bij de rechtbank Rotterdam.

Een werkneemster was in dienst van een horecagelegenheid die, net als alle andere horeca, zijn deuren vanaf 16 maart jl. moest sluiten. Vanaf 20 maart 2020 was alleen het afhaalgedeelte open en werd het personeel gevraagd om daarin te ondersteunen. Werkneemster was aangenomen in de bediening en had gedurende de maanden na 20 maart niet de overeengekomen 38 uur gewerkt. Ze vorderde in kort geding het volledige loon over die maanden. Had de werkgever terecht geen loon betaald?

Een werkgever heeft een zogenoemd instructierecht. Een werkgever mag redelijke aanwijzingen geven als het gaat om het werk van de werknemer. Een werknemer hoort deze op te volgen. Daarnaast hebben we de beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Dat zijn ruim in te vullen begrippen die gaan over wat van een werkgever en een werknemer verwacht mag worden, al dan niet in specifieke omstandigheden. Ten slotte is in de wet opgenomen dat een werknemer zijn recht houdt op het loon als het niet kunnen werken voor rekening en risico van de werkgever hoort te komen.

In dit geval konden de bedieningswerkzaamheden niet worden uitgevoerd. Er was immers niemand om te bedienen, het restaurantgedeelte was dicht. Dat zou dan tot de conclusie leiden dat de reden dat zij niet kan werken voor rekening en risico van de werkgever zou moeten komen. Dat vond ook de rechter. Maar, de werkgever had de werkneemster diverse keren gevraagd om te komen helpen met het afhaalwerk. Denk aan het klaarmaken van de bestellingen door het eten in de bakjes te doen, maar ook maaltijden bezorgen. De werkneemster vond dat zij op die manier als kok aan het werk was en dit dus niet haar werk was, maar daarin volgde de rechter haar niet. Ook stelde de werkneemster dat ze geen oppas had voor haar zoon (7 jaar), maar ook dat argument hielp haar niet. Ze mocht van de werkgever immers haar zoon naar het restaurant meenemen. Dat haar zoon dat niet wilde, kwam voor haar rekening en risico, aldus de rechter. Bovendien bleef de werkneemster, ook nadat de basisscholen weer open waren, weigeren de aangeboden werkzaamheden te doen.

De rechter oordeelde dat – mede vanwege de bijzondere omstandigheden in deze Corona-crisis – van de werkneemster verwacht had mogen worden dat zij het werk deed dat haar werkgever haar had opgedragen. Dit was een redelijke opdracht van de werkgever. De werkneemster wordt in zoverre verweten dat zij zich onwrikbaar heeft opgesteld en geweigerd heeft passend werk te verrichten. Ze ontvangt daarom geen loon over deze periode.

Flexibiliteit wordt van ons allen verwacht en de rechter past dat ook toe. Uiteraard binnen de mogelijkheden die de wet biedt. En die zijn er.


Partijbedoeling nog relevant?

Recent heeft de Hoge Raad overwogen dat de partijbedoeling, zoals deze in het arrest Groen-Schroevers van 14 november 1997 als wezenlijk onderdeel van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst werd ontvangen, niet meer zo relevant is. De Hoge Raad oordeelde immers dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Speelt de partijbedoeling dan helemaal geen rol meer? Moeten we niet meer in de overeenkomst opnemen waarom partijen de overeenkomst zijn aangegaan? Ik meen dat dit wel nog steeds noodzakelijk is. De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst gebeurt aan de hand van de elementen uit artikel 7:610 BW. Het gezagscriterium, de arbeid die door de werkende wordt verricht en het ontvangen van loon. Of aan deze criteria wordt voldaan, volgt uit hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dat wordt niet alleen bepaald door wat er op papier staat, maar ook hoe partijen in de praktijk uitvoering geven aan deze afspraken. Juist bij de vraag welke afspraken partijen nu precies hebben gemaakt, kan de partijbedoeling nog steeds een rol spelen.
Is deze uitspraak een opmaat naar een grotere verandering in het arbeidsrecht? Gelet op de problematiek rondom platformarbeid, zzp-ers, payrolmedewerkers etc. is het wellicht ook tijd om het starre arbeidsrecht wat te gaan verruimen.


Corona en omstreden maatregelen

Het Coronavirus houdt de wereld in zijn greep. In Nederland begeven we ons momenteel in een tweede besmettingsgolf van deze pandemie. Besmettingen lopen per dag op waardoor maatregelen wederom onvermijdbaar zijn. Maar waarom zijn bepaalde maatregelen zo lastig op te leggen en is er veel kritiek op? Denk aan de uitzondering van het aantal bezoekers van kerkdiensten in Staphorst (600 personen in plaats van 30) en het dragen van mondkapjes dat nog niet verplicht kan worden. En wat heeft de coronawet hiermee te maken?
In Nederland hebben wij bepaalde fundamentele rechten van de mens oftewel mensenrechten opgenomen in de grondwet. Voorbeelden van grondrechten zijn de vrijheid van meningsuiting, recht op privacy, kiesrecht, recht op gelijke behandeling, recht op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van godsdienst. Grondrechten zijn onaantastbare rechtsnormen die aan burgers persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan moeten verzekeren en die ingrijpen van met name de overheid moeten beperken. In Nederland zijn deze rechten vastgelegd in de hoogste nationale wet, de grondwet. Grondrechten zijn publieke rechten die individuele burgers kunnen inroepen tegenover de overheid.
Het dragen van een mondkapje valt onder het grondrecht van de persoonlijke levenssfeer. De overheid kan een burger niet verplichten om iets te dragen.
Het bijwonen van een kerkdienst of het gebed in de moskee valt onder het grondrecht van de vrijheid van godsdienst. Er geldt een uitzonderingspositie voor het aantal bezoekers voor religieuze vieringen. Ook valt het trouwen voor de kerk onder de vrijheid van godsdienst. Voor een trouwerij voor de wet mag je maximaal 30 gasten in een openbare ruimte uitnodigen. Voor een kerkelijke trouwerij geldt dit in principe (ook) niet.
Tot nu toe zijn de maatregelen in Nederland via een noodverordening aan de bevolking opgelegd. Deze noodverordeningen zijn bedoeld voor korte (crisis)situaties. Helaas valt de coronacrisis niet meer onder een korte situatie, waardoor er nogal wat kritiek op de noodverordeningen kwam. Dit omdat de grondrechten van burgers ingeperkt worden op basis van een noodverordening voor langere tijd.
Zowel het recht op persoonlijke levenssfeer als de vrijheid van godsdienst kunnen niet op grond van een noodverordening beperkt worden omdat het grondrechten zijn. Als de overheid grondrechten wil kunnen beperken, dient daarvoor een grondslag te zijn in een wet van de regering en het parlement, ofwel de Eerste – en Tweede Kamer. De coronawet is hiervoor geschikt. De maatregelen in de noodverordeningen zullen in deze coronawet worden gegoten om zo de maatregelen te kunnen rechtvaardigen. Er was echter nog kritiek op het voorstel van de coronawet. Bijvoorbeeld de ruime bevoegdheden van de minister zonder inspraak van de Eerste – en Tweede Kamerleden. Deze gang van zaken is ondemocratisch en de wet is hierop inmiddels aangepast. Ook zal de wet voorlopig voor drie maanden gelden en telkens worden verlengd zolang deze pandemie er is.

Een juridische grondslag in de vorm van een wet is dus noodzakelijk voor het beperken van grondrechten. Voor de verplichting van het dragen van mondkapjes wordt de juridische basis geregeld in de coronawet. Inzake het aantal bezoekers van kerken blijft de uitzondering van kracht en vraagt de overheid vooralsnog de kerken hun verantwoordelijkheid hierin te nemen. Uiteraard dient wel de 1,5 m in acht te worden genomen.
Het is onduidelijk hoe lang het virus ons nog in zijn macht houdt. Ik hoop in ieder geval niet lang, zodat niemand meer noodgedwongen beperkt wordt in zijn grondrechten.


Overheidsadvies leidt niet tot recht op thuiswerken

Het was afwachten, maar hierover zou uiteindelijk ook een procedure bij de rechter komen, want thuiswerken is niet in alle werksituaties uitvoerbaar, maar ook nog niet alle werkgevers zien er de voordelen van in.

De overheid heeft met de Wet flexibel werken getracht het flexibele werken, wat meer inhoudt dan alleen thuiswerken, te stimuleren. Het kan bijdragen aan verlaging van de filedruk, toename van de mogelijkheden voor ouders om te werken, maar ook in deze Coronatijd kan het een veilige oplossing zijn om toch zoveel mogelijk met de werkzaamheden te kunnen blijven doorgaan. Maar wat als de belangen van de werkgever en de werknemer hierover uiteen liggen? De werkgever heeft een instructiebevoegdheid wat inhoudt dat de werkgever zeggenschap heeft over onder meer de werkplek. Daartegenover staat dat de werkgever ook een zorgplicht voor die werkplek. De werkplek moet veilig zijn en goed ingericht om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Met al dat thuiswerken verschuift dan de zorgplicht en het instructierecht naar de thuiswerkplek? Daarover gaat het nu niet, maar het is een interessante discussie die hopelijk maar van tijdelijk duur is als het gaat om thuiswerken vanwege de Coronacrisis. Vooralsnog valt het tijdelijke thuiswerken nog onder het instructierecht, maar behelst dit nog geen wijziging van de werkplek.

Een werkneemster heeft een kort gedingprocedure aangespannen tegen haar werkgever. De werkgever is een leverancier van keukenapparatuur aan horecagelegenheden. Vanwege de Coronauitbraak werd de werknemers gevraagd om thuis te werken. De werkgever heeft vervolgens diverse aanpassingen op kantoor verricht en meldde de werknemers twee maanden later dat zij weer op kantoor konden komen werken. De werkneemster voelde zich daar niet veilig bij en vond dat – vanwege het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ zij niet naar de werkplek hoefde te komen. Daarbij deed de werkneemster ook een beroep op de Wet flexibel werken.

Het beroep op de Wet flexibel werken slaagde niet, omdat de werkgever kleiner is dan tien man personeel. Het gaat vooral om wat de kort gedingrechter vindt van het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ ten opzichte van de verplichtingen van de werkgever. In dit geval vond de rechter dat de werkgever de verplichtingen uit goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht niet had geschonden. De werkgever heeft goed kunnen uitleggen waarom het van belang is dat de werkneemster op de werkplek aanwezig is. Ze begeleidt een andere collega, een deel van de werkzaamheden bestaat uit het verzenden van geplaatste bestellingen wat het moeilijk maakt dit vooraf te plannen en vanwege de opening van de horeca per 1 juni zullen de zaken weer aantrekken.

De werkgever heeft daarmee aangetoond dat de werkneemster nodig is op de werkvloer. Het feit dat de overheid heeft geadviseerd om zoveel mogelijk thuis te werken leidt niet tot een recht op thuiswerken, zo vervolgde de rechter. Het advies van de overheid kan niet zover gaan dat het de instructiebevoegdheid van de werkgever inperkt of dat een werkgever dit als goed werkgever zou moeten opvolgen. Daarbij speelt ook dat de werkgever passende Coronamaatregelen voor de werkplek had genomen.

Zou dit oordeel anders zijn geweest als deze werkgever meer dan tien werknemers had gehad? Ik denk het niet. In de Wet flexibel werken zijn geen strenge weigeringsgronden opgenomen voor het verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats, de werkgever hoeft het verzoek slechts de overwegen en moet overleg plegen met de werknemer als hij het verzoek afwijst. Maar laten we niet vergeten dat flexibel werken meer inhoudt dan alleen thuiswerken.