Slapende dienstverbanden; informatieplicht van de werkgever?
De kantonrechter van rechtbank Gelderland kreeg de vraag of een werkgever meer had moeten ondernemen toen zijn werknemer vroeg om de eindafrekening. Had de werkgever hieruit moeten begrijpen dat de werknemer het dienstverband na twee jaar ziekte wilde beëindigen, waardoor de werkgever een transitievergoeding moest betalen?
Het ligt wat genuanceerder. De werknemer was in maart 2019 meer dan twee jaar ziek en ontving een WIA-uitkering. De werknemer vroeg de werkgever wanneer er een eindafrekening zou gaan plaatsvinden. Werkgever antwoordde hierop dat dit met de uitdiensttreding zou gaan gebeuren, wat nog niet aan de orde was. Een half jaar later eindigde de arbeidsovereenkomst van de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer kreeg daardoor geen transitievergoeding. Had de werknemer in maart dan al recht op de transitievergoeding?
In november 2019 oordeelde de Hoge Raad in een andere zaak (zie ook mijn eerdere blog hierover: https://wettingenderoode.nl/slapende-dienstverbanden-wie-maakt-ze-wakker)
dat een werkgever op een redelijk voorstel van een werknemer in dient te gaan wanneer het een beëindiging van de arbeidsovereenkomst betreft wegens twee jaar arbeidsongeschiktheid. Kort gezegd; werkgevers kunnen niet zomaar de arbeidsongeschikte werknemers in dienst houden na twee jaar ziekte om het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Hoe ver moet een werkgever daarin gaan?
Volgens de kantonrechter volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad niet een algemene informatieplicht voor de werkgever. Maar hij vond wel dat uit de vraag van de werknemer of er nog een eindafrekening ging plaatsvinden, door de werkgever moest worden opgemaakt dat de werknemer uitging van beëindiging van zijn dienstverband en dus had de werkgever hierop moeten acteren. Van werkgever wordt hier een actieve houding verwacht wat onder meer inhoudt dat hij zijn werknemer deugdelijk informeert over de beëindiging van zijn dienstverband.
De werkgever had niet gehandeld als goed werkgever, waarmee de rechter de werknemer alsnog een opening heeft gegeven voor een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Linksom of rechtsom komt de vergoeding toch terug. Wees goed geïnformeerd!
Pilot webmodule opdrachtgevers begin januari 2021 van start.
Het heeft even geduurd, en de Coronacrisis draagt hier niet aan bij, maar begin januari a.s. zal eindelijk met de pilot voor de webmodule kunnen worden gestart. Zie hierover ook mijn eerdere blog https://wettingenderoode.nl/webmodule-zzp-er-gaat-er-nu-echt-komen.
Een webmodule waarmee opdrachtgevers vragen moeten beantwoorden over de opdracht die zij bij een zzp-er willen gaan uitzetten. Vervolgens geeft de module een indicatie of de opdracht al dan niet op grond van een opdracht aan de zelfstandige kan worden uitgezet of dat er sprake is van een arbeidsverhouding. Het betreft een indicatie waaraan geen juridische status kan worden ontleend. De module wordt anoniem ingevuld, maar kan voor u als opdrachtgever wel behulpzaam zijn, daar gaan we vanuit, bij het beoordelen van de opdrachtovereenkomst die u aangaat. Het kan immers flinke (financiële) gevolgen hebben als er achteraf toch een arbeidsovereenkomst is ontstaan. In de zomer van 2021 zal de pilot worden geëvalueerd en worden bezien of alsdan met daadwerkelijke handhaving kan worden gestart. Niet dat er nu niet wordt gemonitord en wordt bijgestuurd waar nodig. Ondertussen zal ook worden gekeken in hoeverre het rechtsvermoeden rondom platformwerk, ook een vorm van werk waarover doorgaans veel onzekerheid is, kan worden toegepast om de rechtspositie van opdrachtnemers te versterken. Het kabinet laat daarnaast het arrest van de Hoge Raad rondom de partijbedoeling, zie mijn blog https://wettingenderoode.nl/partijbedoeling-nog-relevant niet links liggen.
Borduurt u alvast voort in uw contracten op de handhaving die straks van start zal gaan. Zorg dat er duidelijke afspraken worden gemaakt en de praktijk hier niet vanaf wijkt.
Flexibiliteit in Corona-tijd, werkneemster maakte geen aanspraak op loon
Het spanningsveld tussen de werkgever en de werknemer in deze tijd; is er wel werk en wie betaalt de rekening als het werk niet kan worden gedaan, zal bij velen van u bekend zijn. In veel gevallen komen werkgever en werknemer er samen wel uit. Maar als dat niet lukt, is daar de rechter om de redelijkheid te laten gelden. Zo ook bij de rechtbank Rotterdam.
Een werkneemster was in dienst van een horecagelegenheid die, net als alle andere horeca, zijn deuren vanaf 16 maart jl. moest sluiten. Vanaf 20 maart 2020 was alleen het afhaalgedeelte open en werd het personeel gevraagd om daarin te ondersteunen. Werkneemster was aangenomen in de bediening en had gedurende de maanden na 20 maart niet de overeengekomen 38 uur gewerkt. Ze vorderde in kort geding het volledige loon over die maanden. Had de werkgever terecht geen loon betaald?
Een werkgever heeft een zogenoemd instructierecht. Een werkgever mag redelijke aanwijzingen geven als het gaat om het werk van de werknemer. Een werknemer hoort deze op te volgen. Daarnaast hebben we de beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Dat zijn ruim in te vullen begrippen die gaan over wat van een werkgever en een werknemer verwacht mag worden, al dan niet in specifieke omstandigheden. Ten slotte is in de wet opgenomen dat een werknemer zijn recht houdt op het loon als het niet kunnen werken voor rekening en risico van de werkgever hoort te komen.
In dit geval konden de bedieningswerkzaamheden niet worden uitgevoerd. Er was immers niemand om te bedienen, het restaurantgedeelte was dicht. Dat zou dan tot de conclusie leiden dat de reden dat zij niet kan werken voor rekening en risico van de werkgever zou moeten komen. Dat vond ook de rechter. Maar, de werkgever had de werkneemster diverse keren gevraagd om te komen helpen met het afhaalwerk. Denk aan het klaarmaken van de bestellingen door het eten in de bakjes te doen, maar ook maaltijden bezorgen. De werkneemster vond dat zij op die manier als kok aan het werk was en dit dus niet haar werk was, maar daarin volgde de rechter haar niet. Ook stelde de werkneemster dat ze geen oppas had voor haar zoon (7 jaar), maar ook dat argument hielp haar niet. Ze mocht van de werkgever immers haar zoon naar het restaurant meenemen. Dat haar zoon dat niet wilde, kwam voor haar rekening en risico, aldus de rechter. Bovendien bleef de werkneemster, ook nadat de basisscholen weer open waren, weigeren de aangeboden werkzaamheden te doen.
De rechter oordeelde dat – mede vanwege de bijzondere omstandigheden in deze Corona-crisis – van de werkneemster verwacht had mogen worden dat zij het werk deed dat haar werkgever haar had opgedragen. Dit was een redelijke opdracht van de werkgever. De werkneemster wordt in zoverre verweten dat zij zich onwrikbaar heeft opgesteld en geweigerd heeft passend werk te verrichten. Ze ontvangt daarom geen loon over deze periode.
Flexibiliteit wordt van ons allen verwacht en de rechter past dat ook toe. Uiteraard binnen de mogelijkheden die de wet biedt. En die zijn er.
Partijbedoeling nog relevant?
Recent heeft de Hoge Raad overwogen dat de partijbedoeling, zoals deze in het arrest Groen-Schroevers van 14 november 1997 als wezenlijk onderdeel van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst werd ontvangen, niet meer zo relevant is. De Hoge Raad oordeelde immers dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Speelt de partijbedoeling dan helemaal geen rol meer? Moeten we niet meer in de overeenkomst opnemen waarom partijen de overeenkomst zijn aangegaan? Ik meen dat dit wel nog steeds noodzakelijk is. De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst gebeurt aan de hand van de elementen uit artikel 7:610 BW. Het gezagscriterium, de arbeid die door de werkende wordt verricht en het ontvangen van loon. Of aan deze criteria wordt voldaan, volgt uit hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dat wordt niet alleen bepaald door wat er op papier staat, maar ook hoe partijen in de praktijk uitvoering geven aan deze afspraken. Juist bij de vraag welke afspraken partijen nu precies hebben gemaakt, kan de partijbedoeling nog steeds een rol spelen.
Is deze uitspraak een opmaat naar een grotere verandering in het arbeidsrecht? Gelet op de problematiek rondom platformarbeid, zzp-ers, payrolmedewerkers etc. is het wellicht ook tijd om het starre arbeidsrecht wat te gaan verruimen.
Corona en omstreden maatregelen
Het Coronavirus houdt de wereld in zijn greep. In Nederland begeven we ons momenteel in een tweede besmettingsgolf van deze pandemie. Besmettingen lopen per dag op waardoor maatregelen wederom onvermijdbaar zijn. Maar waarom zijn bepaalde maatregelen zo lastig op te leggen en is er veel kritiek op? Denk aan de uitzondering van het aantal bezoekers van kerkdiensten in Staphorst (600 personen in plaats van 30) en het dragen van mondkapjes dat nog niet verplicht kan worden. En wat heeft de coronawet hiermee te maken?
In Nederland hebben wij bepaalde fundamentele rechten van de mens oftewel mensenrechten opgenomen in de grondwet. Voorbeelden van grondrechten zijn de vrijheid van meningsuiting, recht op privacy, kiesrecht, recht op gelijke behandeling, recht op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van godsdienst. Grondrechten zijn onaantastbare rechtsnormen die aan burgers persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan moeten verzekeren en die ingrijpen van met name de overheid moeten beperken. In Nederland zijn deze rechten vastgelegd in de hoogste nationale wet, de grondwet. Grondrechten zijn publieke rechten die individuele burgers kunnen inroepen tegenover de overheid.
Het dragen van een mondkapje valt onder het grondrecht van de persoonlijke levenssfeer. De overheid kan een burger niet verplichten om iets te dragen.
Het bijwonen van een kerkdienst of het gebed in de moskee valt onder het grondrecht van de vrijheid van godsdienst. Er geldt een uitzonderingspositie voor het aantal bezoekers voor religieuze vieringen. Ook valt het trouwen voor de kerk onder de vrijheid van godsdienst. Voor een trouwerij voor de wet mag je maximaal 30 gasten in een openbare ruimte uitnodigen. Voor een kerkelijke trouwerij geldt dit in principe (ook) niet.
Tot nu toe zijn de maatregelen in Nederland via een noodverordening aan de bevolking opgelegd. Deze noodverordeningen zijn bedoeld voor korte (crisis)situaties. Helaas valt de coronacrisis niet meer onder een korte situatie, waardoor er nogal wat kritiek op de noodverordeningen kwam. Dit omdat de grondrechten van burgers ingeperkt worden op basis van een noodverordening voor langere tijd.
Zowel het recht op persoonlijke levenssfeer als de vrijheid van godsdienst kunnen niet op grond van een noodverordening beperkt worden omdat het grondrechten zijn. Als de overheid grondrechten wil kunnen beperken, dient daarvoor een grondslag te zijn in een wet van de regering en het parlement, ofwel de Eerste – en Tweede Kamer. De coronawet is hiervoor geschikt. De maatregelen in de noodverordeningen zullen in deze coronawet worden gegoten om zo de maatregelen te kunnen rechtvaardigen. Er was echter nog kritiek op het voorstel van de coronawet. Bijvoorbeeld de ruime bevoegdheden van de minister zonder inspraak van de Eerste – en Tweede Kamerleden. Deze gang van zaken is ondemocratisch en de wet is hierop inmiddels aangepast. Ook zal de wet voorlopig voor drie maanden gelden en telkens worden verlengd zolang deze pandemie er is.
Een juridische grondslag in de vorm van een wet is dus noodzakelijk voor het beperken van grondrechten. Voor de verplichting van het dragen van mondkapjes wordt de juridische basis geregeld in de coronawet. Inzake het aantal bezoekers van kerken blijft de uitzondering van kracht en vraagt de overheid vooralsnog de kerken hun verantwoordelijkheid hierin te nemen. Uiteraard dient wel de 1,5 m in acht te worden genomen.
Het is onduidelijk hoe lang het virus ons nog in zijn macht houdt. Ik hoop in ieder geval niet lang, zodat niemand meer noodgedwongen beperkt wordt in zijn grondrechten.
Overheidsadvies leidt niet tot recht op thuiswerken
Het was afwachten, maar hierover zou uiteindelijk ook een procedure bij de rechter komen, want thuiswerken is niet in alle werksituaties uitvoerbaar, maar ook nog niet alle werkgevers zien er de voordelen van in.
De overheid heeft met de Wet flexibel werken getracht het flexibele werken, wat meer inhoudt dan alleen thuiswerken, te stimuleren. Het kan bijdragen aan verlaging van de filedruk, toename van de mogelijkheden voor ouders om te werken, maar ook in deze Coronatijd kan het een veilige oplossing zijn om toch zoveel mogelijk met de werkzaamheden te kunnen blijven doorgaan. Maar wat als de belangen van de werkgever en de werknemer hierover uiteen liggen? De werkgever heeft een instructiebevoegdheid wat inhoudt dat de werkgever zeggenschap heeft over onder meer de werkplek. Daartegenover staat dat de werkgever ook een zorgplicht voor die werkplek. De werkplek moet veilig zijn en goed ingericht om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Met al dat thuiswerken verschuift dan de zorgplicht en het instructierecht naar de thuiswerkplek? Daarover gaat het nu niet, maar het is een interessante discussie die hopelijk maar van tijdelijk duur is als het gaat om thuiswerken vanwege de Coronacrisis. Vooralsnog valt het tijdelijke thuiswerken nog onder het instructierecht, maar behelst dit nog geen wijziging van de werkplek.
Een werkneemster heeft een kort gedingprocedure aangespannen tegen haar werkgever. De werkgever is een leverancier van keukenapparatuur aan horecagelegenheden. Vanwege de Coronauitbraak werd de werknemers gevraagd om thuis te werken. De werkgever heeft vervolgens diverse aanpassingen op kantoor verricht en meldde de werknemers twee maanden later dat zij weer op kantoor konden komen werken. De werkneemster voelde zich daar niet veilig bij en vond dat – vanwege het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ zij niet naar de werkplek hoefde te komen. Daarbij deed de werkneemster ook een beroep op de Wet flexibel werken.
Het beroep op de Wet flexibel werken slaagde niet, omdat de werkgever kleiner is dan tien man personeel. Het gaat vooral om wat de kort gedingrechter vindt van het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ ten opzichte van de verplichtingen van de werkgever. In dit geval vond de rechter dat de werkgever de verplichtingen uit goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht niet had geschonden. De werkgever heeft goed kunnen uitleggen waarom het van belang is dat de werkneemster op de werkplek aanwezig is. Ze begeleidt een andere collega, een deel van de werkzaamheden bestaat uit het verzenden van geplaatste bestellingen wat het moeilijk maakt dit vooraf te plannen en vanwege de opening van de horeca per 1 juni zullen de zaken weer aantrekken.
De werkgever heeft daarmee aangetoond dat de werkneemster nodig is op de werkvloer. Het feit dat de overheid heeft geadviseerd om zoveel mogelijk thuis te werken leidt niet tot een recht op thuiswerken, zo vervolgde de rechter. Het advies van de overheid kan niet zover gaan dat het de instructiebevoegdheid van de werkgever inperkt of dat een werkgever dit als goed werkgever zou moeten opvolgen. Daarbij speelt ook dat de werkgever passende Coronamaatregelen voor de werkplek had genomen.
Zou dit oordeel anders zijn geweest als deze werkgever meer dan tien werknemers had gehad? Ik denk het niet. In de Wet flexibel werken zijn geen strenge weigeringsgronden opgenomen voor het verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats, de werkgever hoeft het verzoek slechts de overwegen en moet overleg plegen met de werknemer als hij het verzoek afwijst. Maar laten we niet vergeten dat flexibel werken meer inhoudt dan alleen thuiswerken.
Loopbaanadviezen en ontwikkeltrajecten vanaf augustus gesubsidieerd door de overheid.
Werkenden en werkzoekenden kunnen gratis deelnemen aan kortdurende cursussen om een specifieke vaardigheid te leren, bijscholing gericht op een specifiek vakgebied of een eerste module van een langer omscholingstraject.
Dat betekent onder meer een verandering in de aanpak van afspraken in een vaststellingsovereenkomst/beeindigingsovereenkomst. Daarin wordt doorgaans een budget afgesproken voor outplacement. Het budget zou met deze subsidie voor andere doeleinden kunnen worden ingezet, denk bijvoorbeeld aan een langdurige of meer diepgaande opleiding of een coachingstraject. Het doel van het budget is om werknemers te ondersteunen in hun transitie naar ander werk. De transitievergoeding is daar ook een voorbeeld van. Daar mogen dan weer de kosten voor outplacement van worden afgetrokken als de werknemer daar mee instemt. Sinds september vorig jaar is het ook mogelijk om opleidingskosten voor een opleiding voor een andere functie binnen hetzelfde bedrijf in mindering te brengen op de transitievergoeding. Voorwaarde daarvoor is dat de werknemer voorafgaand toestemming geeft.
De focus komt met deze subsidiering nog meer te liggen op het ondersteunen van de werknemer in het vinden van een andere functie/baan. Bovendien is het ook mogelijk van deze subsidiemogelijkheid gebruik te maken tijdens het dienstverband. Een gedemotiveerde en niet goed functionerende werknemer kan zomaar weer gemotiveerd zijn in een andere functie, nadat hij hierover een goed ontwikkeladvies heeft gekregen. Tijdens een verbetertraject doet een werkgever er goed aan om ook te onderzoeken of de werknemer (nog) wel op de goede plek zit. Het mes snijdt aan twee kanten!
NOW regeling 2.0
Vanaf aanstaande maandag kunnen de nieuwe aanvragen voor de NOW-regeling 2.0 worden ingediend bij het UWV. Naast de inmiddels bekende en op veel vlakken vergelijkbare voorwaarden uit de eerste regeling, gelden er ook aanvullende voorwaarden. Zo zullen werkgevers die onverhoopt toch tot collectief ontslag over moeten gaan, denk dan aan ontslag wegens bedrijfseconomische redenen voor meer dan 20 werknemers, de vakbonden hierin moeten betrekken. Zijn die er niet dan moet de vertegenwoordiging van werknemers hierin worden betrokken. Met hen moet de werkgever proberen overeenstemming te bereiken over (de voorwaarden van) het ontslag. Lukt dat niet dan moet de werkgever samen met de werknemersvertegenwoordigers een oordeel omtrent de beoogde ontslagen vragen aan de Stichting van de Arbeid. Volgt de werkgever dit pad niet dan riskeert hij – naast vermindering van de subsidie vanuit NOW met het loon van de werknemers voor wie een ontslagaanvraag is ingediend – een extra boete van 5%. Dit geldt voor ontslagaanvragen ingediend tussen 1 juni en 30 september en meldingen bij de vakbonden vanaf 30 mei.
Toegang tot de rechter voor een kind
Een minderjarig kind kan niet zomaar naar de rechter stappen. Eèn van de ouders of de voogd moet dit namens het kind doen. Maar in sommige situaties mag het kind toch zelf een verzoek indienen bij de rechtbank. In dit artikel meer hierover.
Alle minderjarige kinderen kunnen een informeel verzoek indienen bij de rechtbank in zaken betreffende gezag, omgang en hoofdverblijf. Een informeel verzoek houdt in dat je als kind zelf een brief schrijft aan de rechter met je verzoek. De kinderrechtswinkel kan kinderen hierbij bijvoorbeeld helpen.
Deze verzoeken hebben allemaal een grote invloed op het leven van een kind. Met de informele rechtsingang wordt de mogelijkheid gegeven aan kinderen om zelf de regie te nemen en bij de rechter een procedure af te dwingen, zonder afhankelijk te zijn van hun ouders. Een belangrijke manier dus waarop kinderen hun stem kunnen laten horen.
Over welke verzoeken gaat het dan concreet:
-Als het kind voor zijn eigen belangen wilt opkomen bijvoorbeeld als zijn of haar ouders gaan scheiden. In zo'n situatie mag het kind de rechter vragen iemand te benoemen die voor zijn of haar belangen op komt. Zo'n persoon heet een bijzondere curator.
-Ook kan een kind aanpassing van het ouderlijk gezag verzoeken, of een omgangsregeling instellen, aanpassen of stopzetten als zijn of haar ouders gaan scheiden of zijn gescheiden.
-Het kind kan verder verzoeken om bij de andere ouder te willen wonen of een omgangsregeling met iemand anders dan zijn of haar ouders vast te stellen, bijvoorbeeld met opa of oma.
-Tot slot kan een kind verzoeken om een informatie- en consultatieregeling tussen ouders in te stellen, aan te passen of zelfs stop te zetten.
Als een kind de rechter iets vraagt, dan gaat de rechter nadenken of daarmee iets moet gebeuren. Het nadeel is dat het kind geen recht heeft op een gemotiveerde beslissing van de rechter. Ook kan het kind niet in hoger beroep tegen de beslissing van de rechter. De rechter zal wel altijd serieus kijken naar het verzoek.
Als de rechter een dergelijk verzoek ontvangt, dan kan de rechter het kind uitnodigen voor een gesprek. Dit gesprek wordt alleen met het kind gevoerd. De rechter gaat dan kijken wat er met de vraag moet gebeuren. Is het bijvoorbeeld nodig om dit met de ouders te bespreken? Is er een beslissing van de rechter nodig? Soms zal de rechter het verder oppakken en de ouders vragen om naar de rechtbank te komen, maar het kan ook voorkomen dat de rechter niet beslist overeenkomstig wat het kind gevraagd heeft. De rechter beslist altijd in het belang van het kind.
Het kind moet wel in staat zijn om zijn eigen belangen op waarde te kunnen schatten. De rechter zal daarom tijdens het gesprek nagaan of een kind goed over het verzoek heeft nagedacht en of het werkelijk een verzoek van het kind zelf is. Verzoeken van zeer jonge kinderen zullen daarom vaak niet in behandeling worden genomen.
Een kind heeft dus een mogelijkheid om vragen/verzoeken voor te leggen aan een rechter zonder tussenkomst van een advocaat.
De TOFA; nu aan te vragen
Vanaf 22 juni kan de tegemoetkoming voor de flexibele arbeidskrachten worden aangevraagd. Wie vanwege de Coronacrisis zijn flexcontract verliest en daardoor een terugval heeft in zijn inkomsten kan gebruik maken van deze tijdelijke overbruggingsregeling.
De regeling is bedoeld voor werknemers met een flexcontract, denk aan nul-uren contracten of zogenoemde min/max contracten. Maar ook uitzendkrachten en studenten met een bijbaan vallen in deze categorie. Met name de werknemer die nog geen (voldoende) arbeidsverleden heeft opgebouwd om bijvoorbeeld voor een werkloosheidsuitkering in aanmerking te komen, kan deze tegemoetkoming aanvragen. Dat gaat veelal op voor studenten. Kom je in aanmerking voor een WW-uitkering of andere uitkering van het UWV, dan kun je geen aanspraak maken op deze tegemoetkoming.
Was je loon in februari dit jaar minimaal € 400,-, in maart minimaal € 1,- en in april minimaal 50% lager dan in februari (met een max van € 550,-) en ontving je geen andere uitkering of tegemoetkoming in inkomsten, dan kun je in aanmerking voor deze regeling. De hoogte van de vergoeding is € 550,- bruto per maand over de maanden april, mei en juni. Let op de tegemoetkoming kan tot en met 12 juli a.s. worden aangevraagd.