De TOFA; nu aan te vragen
Vanaf 22 juni kan de tegemoetkoming voor de flexibele arbeidskrachten worden aangevraagd. Wie vanwege de Coronacrisis zijn flexcontract verliest en daardoor een terugval heeft in zijn inkomsten kan gebruik maken van deze tijdelijke overbruggingsregeling.
De regeling is bedoeld voor werknemers met een flexcontract, denk aan nul-uren contracten of zogenoemde min/max contracten. Maar ook uitzendkrachten en studenten met een bijbaan vallen in deze categorie. Met name de werknemer die nog geen (voldoende) arbeidsverleden heeft opgebouwd om bijvoorbeeld voor een werkloosheidsuitkering in aanmerking te komen, kan deze tegemoetkoming aanvragen. Dat gaat veelal op voor studenten. Kom je in aanmerking voor een WW-uitkering of andere uitkering van het UWV, dan kun je geen aanspraak maken op deze tegemoetkoming.
Was je loon in februari dit jaar minimaal € 400,-, in maart minimaal € 1,- en in april minimaal 50% lager dan in februari (met een max van € 550,-) en ontving je geen andere uitkering of tegemoetkoming in inkomsten, dan kun je in aanmerking voor deze regeling. De hoogte van de vergoeding is € 550,- bruto per maand over de maanden april, mei en juni. Let op de tegemoetkoming kan tot en met 12 juli a.s. worden aangevraagd.
Webmodule zzp-er gaat er nu echt komen?
Al geruime tijd, zie mijn eerdere blog van december 2018 (https://wettingenderoode.nl/wetgeving-zzp-er-wat-staat-er-straks-te-wachten), is het kabinet bezig om praktisch en uitvoerbare regelgeving te maken voor de opdrachtgever en de zelfstandige. De VAR is al geruime tijd afgeschaft en nu geldt alweer even de Wet DBA (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties). In eerdere brieven heeft de minister de zelfstandigenverklaring, de webmodule en het minimumtarief toegelicht. In de voortgangsrapportage van 15 juni jl. kondigen de minister en staatssecretaris aan wat er nog over blijft van deze instrumenten.
Uit onder meer internet- en deskundigenconsultaties is gebleken dat het hanteren van een verplicht minimumtarief voor de zelfstandige / opdrachtnemer, niet haalbaar is. De daarmee gepaard gaande administratieve lasten, naast de doorgaans gecompliceerde berekeningen van dit minimumuurtarief, zijn de grootste knelpunten voor dit instrument. De Commissie Regulering van werk geeft bovendien aan dat het hanteren van een minimumtarief in theorie wel een goed middel zou zijn om te voorkomen dat zelfstandigen dusdanig weinig voor hun diensten vragen waardoor zij zelfs in armoede terecht zouden kunnen komen, maar dat het daadwerkelijk handhaven daarvan in de praktijk bijzonder lastig zal zijn. De administratieve lasten zijn noodzakelijk voor de zelfstandige om te kunnen aantonen dat hij ten minste het minimumtarief in rekening brengt en voor de opdrachtgever om te kunnen controleren dat hij ten minste het minimumtarief betaalt, een en ander om een (bestuurlijke) boete te voorkomen.
Maar ook bij de zelfstandigenverklaring, die is bedoeld voor de bovenkant van de groep zelfstandigen, worden deze bezwaren genoemd. Ook dit instrument vereist onderbouwing met administratieve gegevens en een berekening die niet duidelijk en eenvoudig is. Er wordt dan ook besloten om met deze instrumenten niet verder te gaan.
De eerder aangekondigde webmodule wordt echter verder uitgerold. Opdrachtgevers zouden dit najaar al gebruik moeten kunnen maken van de module, zij het in een pilotfase. Aan de uitkomsten kunnen dan ook nog geen (juridische) conclusies worden verbonden. Opdrachtgevers kunnen, wanneer zij besluiten zaken te doen met een zelfstandige, verschillende vragen in de webmodule beantwoorden waaruit vervolgens de conclusie kan rollen dat er geen sprake is van een arbeidsrelatie en er derhalve buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt. Voor deze opdracht heeft de opdrachtgever dan zekerheid dat geen loonheffing hoeft te worden ingehouden en afgedragen, en geen premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet hoeven te worden betaald. Dat resulteert dan in een opdrachtgeversverklaring. Uiteraard geldt daarbij de voorwaarde dat de vragen naar waarheid zijn beantwoord en er ook conform die antwoorden wordt gewerkt.
Uit de beantwoording van de vragen in de webmodule kan ook naar voren komen dat er een indicatie voor een dienstbetrekking aanwezig is. Alsdan zullen opdrachtgevers zich ervan moeten vergewissen dat de opdrachtverlening door de Belastingdienst maar ook door de opdrachtnemer, indien hij daar belang bij heeft, als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt.
Uit de testfase van de webmodule die vooraf is gegaan aan de pilot, blijkt in ieder geval dat bijna de helft van de opdrachtgevers een indicatie dienstbetrekking als uitkomst kreeg en derhalve fiscaal, maar ook arbeidsrechtelijk een risico zou lopen.
Het is van belang voor opdrachtgevers en opdrachtnemers om de goede afspraken in een overeenkomst vast te leggen en daar ook naar te handelen. Wij helpen u hier graag bij.
Uitspraak kort geding in Corona crisis. Loon inleveren redelijk?
Een werkgever kan de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, maar niet onder elke omstandigheid. Het kernwoord hierbij is belangenafweging. In Corona-tijd moest de rechter zich hierover buigen.
De werkgever zal een afweging van zijn eigen belang bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde en het belang van de werknemer bij het handhaven van de arbeidsvoorwaarde moeten maken. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 26 mei jl. over een dergelijke wijziging. Als gevolg van de bankencrisis in 2008 was deze bank genoodzaakt een specifieke arbeidsvoorwaarde, hypotheekkortingsregeling, eenzijdig te wijzigen. De werknemer maakte hier bezwaar tegen. In het hoger beroep vond het hof dat voor een gedegen belangenafweging de financiële situatie van de werknemer inzichtelijk moest worden. Ook zal de werkgever moeten aantonen dat hij de beoogde wijziging (tijdig) aan de werknemer kenbaar had gemaakt.
Dat de financiële situatie van de werknemer belangrijk is bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde, blijkt ook uit een recente uitspraak bij de kortgeding rechter Amsterdam. Als gevolg van de Coronacrisis moest deze horeca-werkgever zijn deuren tijdelijk gedeeltelijk sluiten. De werknemers werd gevraagd om gedurende deze periode vakantiedagen in te leveren. Daarnaast kon de werkgever gebruik maken van de NOW-regeling waardoor zo’n 60% van de loonkosten konden worden gedekt. De werkgever had echter 50% van de lonen aan de werknemers betaald. Daar was de werknemer, student, het niet mee eens en legde het voor aan de rechter.
De werkgever lichtte toe dat hij weliswaar minder loon had betaald, maar dat zijn onderneming als gevolg van de Coronacrisis in acute betalingsproblemen was geraakt. De werkgever had nieuwe werknemers in dienst genomen per 1 maart 2020 die niet onder de NOW-regeling vielen. Het leek de werkgever dan wel zo eerlijk om alle werknemers niet het volledige salaris uit te betalen. De rechter overwoog vervolgens dat het aannemelijk is dat de Coronacrisis voor de werkgever tot een onvoorziene, bedrijfseconomische noodsituatie heeft geleid. Dat leidt tot een zwaarwichtig belang voor de werkgever zodat van werknemers kan worden gevraagd om – in overleg – bepaalde arbeidsvoorwaarden op te schorten of daar zelfs vanaf te zien. Maar het niet betalen van 50% van het salaris zonder overleg met deze werknemer, heeft tot een te grote inkomensachteruitgang voor deze werknemer geleid. Hierdoor is hij in financiële problemen geraakt. In rechte kwam vast te staan dat de werknemer van zijn loon afhankelijk is om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat leidt er volgens de rechter toe dat van deze werknemer niet kan worden verwacht dat hij meerdere maanden 50% van zijn salaris inlevert. Daar kwam bij dat niet duidelijk was wanneer de werkgever weer financieel capabel was om de achterstand in te lopen.
De rechter kwam de werkgever nog wel wat te tegemoet door aan te geven dat hij zich kan voorstellen dat er tussen de werkgever en de werknemer een (in tijd beperkte) betalingsregeling wordt afgesproken. De wettelijke verhoging die doorgaans verschuldigd is bij te late salarisbetaling, wordt vanwege de bedrijfseconomische noodsituatie van de werkgever niet toegewezen. De rechter brandt zijn vingers niet aan de vraag of het terecht was dat de vakantiedagen waren ingehouden, maar gelet op het oordeel over het achterstallig salaris kan ik mij voorstellen dat het wel een redelijk verzoek van de werkgever kan zijn. Immers, met het inleveren van een aantal vakantiedagen raakt de werknemer niet in financiële problemen. Vakantiedagen zijn immers niet bedoeld om uit te betalen. En als de werkgever ervoor zorgt dat er nog wel een redelijk aantal vakantiedagen overblijft, zodat de werknemer op een ander moment daadwerkelijk vakantie kan genieten, komt daarmee de recuperatiefunctie van vakantie ook niet in gevaar.
Wel of geen managementovereenkomst met de statutair bestuurder?
Hoewel de Hoge Raad al geruime tijd geleden de kaders heeft geschetst waarbinnen kan worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet, blijkt dat er toch vaak nog onduidelijkheid is over de positie van de statutair bestuurder in de praktijk.
De statutair bestuurder is een vreemde eend in de bijt in het arbeidsrecht. Naast het feit dat de bestuurder geen ontslagbescherming geniet zoals de “gewone” werknemer, is er vaak discussie over de vraag of er wel sprake is van een dienstverband met de statutair bestuurder. Het is immers niet ongebruikelijk dat er met de statutair bestuurder een overeenkomst van opdracht/managementovereenkomst wordt gesloten, al dan niet via de persoonlijke bv van de bestuurder. De rechtbank heeft zich recent meerdere malen over deze discussie moeten buigen.
Als een managementovereenkomst is gesloten, is dat nog geen garantie voor het uitsluiten van het werknemerschap met alle daarbij behorende arbeidsrechtelijke bescherming. Zowel bij Rechtbank Midden-Nederland als Rechtbank Amsterdam speelde de vraag of de statutair bestuurder werknemer van de vennootschap was of niet. De statutair bestuurder vorderde niet alleen vernietiging van het ontslagbesluit van de aandeelhoudersvergadering, wat sinds de zogenoemde 15-april-arresten zowel tot het vennootschapsrechtelijk als het arbeidsrechtelijk ontslag van de statutair bestuurder als werknemer leidt, maar ook betaling van het loon dan wel de managementfee.
Aan de hand van de kaders die door de Hoge Raad zijn gegeven, kwam de rechter in beide gevallen tot het oordeel dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend daarbij was niet zozeer de inhoud van de managementovereenkomst die was gesloten, maar de wijze waarop aan de wens om een managementovereenkomst/ overeenkomst van opdracht aan te gaan, uitvoering was gegeven. Wat hebben partijen in feite gedaan?
De statutair bestuurder stuurde facturen, al dan niet via de persoonlijke bv, en rekende daarbij btw. Daarbij bracht de bestuurder zijn werkzaamheden middels een vooraf overeengekomen uurtarief in rekening. De vennootschap droeg geen loonbelasting voor de bestuurder af. Verder bleek dat de bestuurder een andere positie binnen de vennootschap had dan de werknemers van de vennootschap. Van een gezagsverhouding, wat een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst is, was volgens de rechter geen sprake. Dit kwam ook tot uiting in de vrijheid die de statutair bestuurder had om zijn werkdagen en vrije dagen zelf in te delen. In de kwestie bij de rechtbank Midden-Nederland stelde de statutair bestuurder dat hij in een afhankelijke positie ten opzichte van de vennootschap stond, omdat hij structureel alleen voor de vennootschap werkzaamheden verrichtte en geen andere opdrachtgevers had. Hoewel dit voor het al dan niet bestaan van een opdrachtovereenkomst een indicatie kan zijn, oordeelde de rechter dat dit onvoldoende doorslaggevend was nu de statutair bestuurder al meer dan tien jaar lang directeur was bij de vennootschap waardoor hij een geheel andere positie had dan de reguliere werknemers. Hij was in dat kader zeer belangrijk voor het verwerven van opdrachten. Van een gezagsverhouding was dus geen sprake.
Ten slotte was in de managementovereenkomst welke in de zaak bij de rechtbank Amsterdam ten grondslag lag aan de rechtsverhouding, uitdrukkelijk opgenomen dat de bestuurder zich mocht laten vervangen door een ander. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is de verplichting persoonlijk de arbeid te verrichten juist van belang.
Langs de lijn van hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst, de wijze waarop ze feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst komen de rechters tot de conclusie dat er sprake was van een managementovereenkomst.
Niet alleen een goed geformuleerde managementovereenkomst is van belang, maar ook de juiste uitvoering daarvan. De wijze waarop vennootschap en bestuurder na het sluiten van de overeenkomst handelen, kan immers tot een andere uitkomst leiden. Zorg er daarom voor dat de overeenkomst goed, duidelijk en zo concreet mogelijk is geformuleerd, zodat deze in de praktijk ook werkbaar is.
Aanpassingen in de NOW-regeling eerste tranche
Zo tegen het einde van de eerste aanvraagperiode voor de NOW-regeling heeft Minister Koolmees gezien dat aanpassingen van deze eerste tranche van de NOW-regeling gewenst zijn. Sommige bedrijven vallen buiten de boot en kunnen (onterecht) geen aanspraak maken op de regeling. In de brief van 20 mei jl. informeerde de minister over de wijzigingen die ook per direct ingaan. Wat is er gewijzigd?
Voor de vraag of er aanspraak bestaat op een subsidie uit de NOW-regeling, wordt de loonsom van januari 2020 als referentieloon aangehouden. Voor seizoensbedrijven geeft dit echter een vertekend beeld. Immers, gedurende de winterperiode, en dus ook januari, wordt er niet of veel minder gewerkt en ligt de loonsom dus ook lager. Vanaf maart neemt het werk toe en dus ook de loonsom. Als alternatief stelt de minister voor dat het loon over de maanden maart tot en met mei als referentieloon worden genomen. Daarbij geldt als voorwaarde dat de gemiddelde loonsom over deze maanden wel drie maal hoger moet zijn dan de loonsom in januari. In deze rekenmethode wordt bovendien de loonsom van april en mei gemaximeerd met de loonsom van maart. Het uiteindelijke subsidiebedrag dat hieruit voortvloeit zal overigens niet in het voorschot worden meegenomen, maar met de uiteindelijke vaststelling na afloop van de subsidieperiode. De aanvraag voor de definitieve vaststelling zal pas vanaf 7 september a.s. kunnen worden gedaan, zodat de seizoensbedrijven pas dan de feitelijke verhoging/subsidie zullen ontvangen. Even volhouden dus!
Een vergelijkbare aanpassing geldt ook voor de ondernemingen die een andere onderneming hebben overgenomen en daardoor in januari geen representatieve loonsom hebben. Ook die ondernemingen kunnen immers juist wanneer de overgang na januari is voltrokken, te maken hebben met een hogere loonsom in maart, april en/of mei.
Voor deze ondernemingen geldt ook een aanpassing voor de vereiste omzetdaling. Er moet natuurlijk nog steeds sprake zijn van een omzetdaling, maar de berekening kan worden aangepast naar het moment dat overgang daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De eerste maand na de overgang in 2019 tot en met 29 februari 2020 zullen dan de maanden zijn waarmee de omzetvergelijking kan worden gemaakt. Ook dit dan wel weer omgerekend naar drie maanden.
Voorts bleek uit de aanvragen dat de loonsom van januari 2020 weliswaar het meest betrouwbaar is, maar dat er een vertekend beeld kan ontstaan als de werkgever in die maand ook een dertiende maand aan de werknemers heeft betaald. Bij de vaststelling van de subsidie, dus vanaf 7 september, zal het UWV met deze dertiende maand rekening houden en deze uit de loonsom halen, wat kan leiden tot een hogere subsidie of minder terugbetalen.
Ten slotte worden er twee grenzen gehanteerd voor de verplichting om een accountantsverklaring te overleggen. Als een werkgever minder dan € 100.000,- als voorschot van UWV ontvangt en/of bij de vaststelling het totale subsidiebedrag lager is dan € 125.000,- is geen accountantsverklaring vereist. Wel zal een verklaring van een derde, denk aan administratiekantoor of brancheorganisatie, moeten worden verstrekt wanneer het voorschot boven de € 20.000,- of de vaststelling van de subsidie boven de € 25.000,- ligt.
Om werkgevers die nu alsnog voor de subsidie in aanmerking komen de gelegenheid te geven de aanvraag te doen voor de eerste tranche, wordt de aanvraagtermijn verlengd tot en met 5 juni.
Wilt u meer weten, neem dan contact met ons op via wetting@wettingenderoode.nl.
Vakantiedagen in Corona tijd
Nu het “normale” leven op zijn gat ligt, heeft dat ook zo zijn doorwerking in de vakanties en werkperiodes. Deze lopen meer in elkaar over en echt op vakantie gaan, is er nu niet bij. Maar wat betekent dit juridisch voor de vakantiedagen? Is er straks echt een stuwmeer aan vakantiedagen omdat werknemers nu geen vakantie opnemen waar ze dat gewoonlijk wel hadden gedaan?
Een werknemer heeft recht op vakantiedagen. Elk jaar wordt dit aantal opnieuw opgebouwd. In de meeste gevallen bouwen werknemers wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen op. De wettelijke vakantiedagen volgen uit de wet en zijn viermaal de wekelijkse arbeidsduur. In het geval van een fulltime werkende werknemer is dit vier weken. De bovenwettelijke vakantiedagen staan vaak in de cao of de arbeidsovereenkomst. Het aantal is niet in de wet geregeld.
Aan de wettelijke vakantiedagen kan eigenlijk niet veel veranderd worden. De werknemer mag er geen afstand van doen, behalve bij ontslag, en de werkgever heeft er slechts beperkte zeggenschap over. De bovenwettelijke vakantiedagen zijn wel flexibel en kunnen eenvoudiger door werkgever en werknemer worden ingezet voor specifieke situaties.
Deze vakantiedagen blijven echter niet onbeperkt beschikbaar. Het is immers de bedoeling dat de werknemer daadwerkelijk gebruik maakt van de vakantiedagen om tot rust te komen en te herstellen. Om dit te stimuleren, is in de wet opgenomen dat de wettelijke vakantiedagen uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, moeten worden opgenomen. Als een werknemer ze onverhoopt niet opneemt in die tijd dan komen deze dagen na afloop van die zes maanden te vervallen. Dit kan anders zijn als de werknemer door langdurige ziekte niet in staat is geweest om de vakantiedagen daadwerkelijk op te nemen. Concreet betekent dit dat de wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd in het jaar 2019 en nog niet zijn opgenomen, per 1 juli a.s. zullen komen te vervallen.
Anders is het voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Die blijven vijf jaar gelden vanaf het moment dat ze zijn opgebouwd. Overigens is het wel goed te bedenken dat bij het opnemen van vakantiedagen de werknemer als eerste de wettelijke vakantiedagen opneemt en daarna aan het saldo van de bovenwettelijke vakantiedagen begint. Als er een stuwmeer dreigt te ontstaan dan zal deze grotendeels uit de bovenwettelijke vakantiedagen bestaan waarover werkgever en werknemer andere afspraken kunnen maken.
Denkt u eraan om de compensatie van de betaalde transitievergoedingen bij UWV aan te vragen?
Vanaf 1 april jl. kan de werkgever dan eindelijk de lang aangekondigde compensatie voor de betaalde transitievergoeding bij UWV aanvragen. Ook hier zal het UWV zijn handen vol mee hebben, want de compensatie geldt voor transitievergoedingen die zijn betaald vanaf 1 juli 2015. Wat zijn hiervoor de voorwaarden?
Er moet sprake zijn van een transitievergoeding die is betaald aan een werknemer omdat zijn dienstverband wordt beëindigd na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Sinds 2015 is de werkgever gehouden om ook bij een beëindiging van dergelijke dienstverbanden, door middel van een ontslagaanvraag bij UWV, de werknemer een transitievergoeding te betalen. Overigens heeft UWV aangegeven dat ook een beëindiging met wederzijds goedvinden (doorgaans vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst) wegens twee jaar ziekte onder deze compensatie zal vallen. Voorts is vereist dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde.
Om werkgevers te stimuleren werknemers toch een vast dienstverband aan te bieden, heeft de minister deze compensatie in het leven geroepen teneinde de kosten bij langdurige arbeidsongeschiktheid te beperken. Overigens is de compensatie beperkt tot de wettelijk verschuldigde transitievergoeding. Alles wat een werkgever extra betaald heeft, komt niet in aanmerking voor de compensatie.
Sinds november 2019, als gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad, is daarbij gekomen dat werkgevers die hun werknemers in dienst houden ook al zijn ze langer dan twee jaar ziek en ontvangen ze een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering, niet meer onder betaling van de transitievergoeding uit kunnen. Deze zogenoemde slapende dienstverbanden waarbij werknemers geen loon meer van de werkgever ontvangen, zullen dan ook niet lang meer bestaan. Omdat werkgevers een beroep kunnen doen op deze compensatieregeling zullen zij op een aanbod van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen na twee jaar ziekte onder betaling van de transitievergoeding, redelijkerwijze moeten ingaan.
Ten slotte gelden er termijnen voor het indienen van de compensatie. Voor alle vergoedingen die zijn betaald voor 1 april 2020 dient de compensatie uiterlijk voor 1 oktober 2020 te zijn aangevraagd. Voor de transitievergoedingen die na 1 april 2020 zijn betaald, heeft de werkgever een termijn van zes maanden om de compensatie aan te vragen.
Ouders straks met deels betaald ouderschapsverlof
De Corona crisis doet het kabinet inzien dat het best zwaar is om te werken en te zorgen tegelijk. Er bestaat wel de mogelijkheid voor elk kind ouderschapsverlof op te nemen, maar dat is in de meeste gevallen onbetaald. Om ouders meer gelegenheid te geven een baan te hebben en ook thuis tijd te kunnen besteden, zal het ouderschapsverlof deels betaald worden.
Het ouderschapsverlof is nu 26 weken onbetaald voor elk kind dat onder de acht jaar is. Om ouders te stimuleren dit verlof ook daadwerkelijk op te nemen zonder dat ze hierdoor in financiële problemen geraken, is besloten om de eerste negen weken van dit verlof te gaan betalen. Daarmee wordt beoogd een meer evenwichtige verdeling te maken in de arbeid en zorg tussen partners.
Voorwaarde voor dit verlof is dat het uiterlijk in het eerste levensjaar van het kind wordt opgenomen. UWV zal 50% van het dagloon, met als maximum 50% van het maximum dagloon, voor zijn rekening nemen.
Dit extra verlof volgt op de uitbreiding van het geboorteverlof voor partners dat per 1 juli a.s. van vijf werkdagen naar vijf weken betaald verlof in de eerste zes maanden van de baby gaat. Het betaalde ouderschapsverlof zal ingaan in augustus 2022, zodat UWV en bedrijven zich hier alvast op kunnen voorbereiden.
Zie ook : https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/04/29/ouderschapsverlof-wordt-deels-betaald
Corona en de arbeidsmarkt; wat is het spanningsveld?
Naast de financiële regelingen voor werkgevers, denk onder meer aan de NOW, maar ook de fiscale regelingen, komt ook in deze tijd het “gewone” arbeidsrecht om de hoek kijken. Want wat is eigenlijk de positie van de werkgever en de werknemer als door crisistijd het werk wegvalt vanwege noodgedwongen sluiting, als er geen of nauwelijks klanten meer zijn of als werknemers door de sluiting van de scholen en de kinderopvang niet volledig aan hun werk toekomen?
Geen werk, toch loon?
Vragen die nu dagelijks spelen en waar de wet grotendeels antwoorden op heeft. Ten eerste is van belang het antwoord op de vraag voor wiens rekening en risico het niet werken door de werknemer zal komen. Het is aan de werkgever om te bewijzen dat het niet werken als gevolg van het niet voor handen hebben van werk voor rekening van de werknemer moet komen, waardoor er geen aanspraak bestaat op loonbetaling.
Als door crisistijd de werkgever noodgedwongen zijn winkel of bedrijf moet sluiten, is dat een risico dat niet voor rekening van de werknemer komt. Weliswaar kan ook de werkgever niets doen aan deze sluiting, maar wordt dit als ondernemersrisico gezien. De werkgever zal dan ook het loon van de werknemer moeten doorbetalen. Voor eventuele oproepkrachten/nul-urencontracten kan dit anders liggen. Als er geen oproep meer heeft plaatsgevonden en de oproepkracht kan geen (succesvol) beroep doen op een rechtsvermoeden van een bepaalde arbeidsomvang, zal er geen aanspraak op loondoorbetaling zijn. Ook kan het zijn dat de werkgever in de arbeidsovereenkomst de loondoorbetalingsverplichting heeft uitgesloten.
Vakantiedagen opnemen?
Kan de werkgever de werknemer dan verplichten om vakantiedagen op te nemen? Een vakantiedag is een wettelijk recht van de werknemer waar niet snel aan kan worden gesleuteld. Dit recht blijft eigenlijk altijd bestaan. Dat betekent dat de werknemer zelf kan beslissen wanneer hij van dit recht gebruik maakt. Werkgevers kunnen het opnemen van vakantie onder omstandigheden wel weigeren, maar het verplicht opleggen niet. Een cao kan wel vaste periodes geven waarbinnen de werknemer geacht wordt vakantie op te nemen. Echter, dat zal doorgaans gekoppeld zijn aan seizoenen, kerstperiode, zomerperiode etc. Een werkgever kan de werknemer wel vragen om gedurende deze periode zijn vakantie op te nemen. Een en ander zodat de last straks in betere tijden niet dubbel bij de werkgever komt te liggen. Op basis van het goed werknemerschap zou de werknemer hierom kunnen worden gevraagd. Eventuele bovenwettelijke vakantiedagen zouden kunnen worden ingezet om de tijd zonder werk in te vullen.
Een werkgever kan een reeds geplande vakantie wel wijzigen. Daarvoor dient de werkgever gewichtige redenen te hebben. Denk daarbij aan de situatie dat de bedrijfsvoering van de werkgever in het gedrang zou komen als de werknemer met vakantie zou gaan. Een dergelijke maatregel valt bijvoorbeeld te verwachten in de zorg waar nu meer personeel nodig is.
Reeds geboekte vakantie?
Als een werknemer reeds vakantie heeft opgenomen, kan deze de opname van de vakantiedagen dan – vanwege de annulering van de vakantie wegens de coronamaatregelen – terugdraaien en later opnemen?
In principe hoeft de werkgever niet te accepteren dat een werknemer de opname van zijn vakantiedagen terugdraait en deze later alsnog opneemt. Maar ook in deze tijd zou van de werkgever op grond van het goed werkgeverschap verlangd kunnen worden om de werknemer op een ander moment zijn vakantiedagen alsnog te laten opnemen. Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, is de mogelijkheid om een beroep te doen op financiële regelingen door de werkgever waardoor de loonkosten beperkt blijven. Maar ook de omstandigheid dat de werknemer door zijn vakantiedagen heen zou zijn als hij nu wordt gehouden aan zijn opname waardoor hij later in het jaar geen vakantiedagen meer kan opnemen.
Wel werk, maar ook opvang kinderen nodig
Veel van de werknemers worden er nu mee geconfronteerd. De werkgever staat overeind, heeft het wellicht zelfs nog drukker, maar thuis wordt er ook van alles van de werknemer verlangd. De kinderen kunnen niet meer naar school en/of de kinderopvang en de partner van de werknemer werkt eveneens. De werknemers komen niet meer aan hun contracturen of zullen vaak in de avonduren nog wat moeten inhalen.
Maar wat kan van hen worden verlangd in deze situatie? De vraag is of deze beperkingen om de volledige arbeidsomvang te werken voor rekening van de werkgever behoren te komen. Er is voldoende werk voorhanden, maar er wordt toch minder gewerkt. Dit als gevolg van de maatregelen rondom de corona uitbraak. Dit lijkt vooralsnog een risico van de werknemer te zijn. Dat betekent grof gezegd dat als de werknemer niet (voldoende) uren werkt, deze uren ook niet hoeven te worden uitbetaald. De werknemer zou voor deze uren vakantie kunnen opnemen, eventueel ADV of andersoortig betaald verlof.
Maar wat als dat al reeds is opgebruikt? Alsdan zou er sprake kunnen zijn van calamiteitenverlof, maar dat is slechts voor korte duur. Dit verlof is met name bedoeld voor onvoorziene omstandigheden die onmiddellijke onderbreking van het werk vereisen. De sluiting van de scholen en kinderdagverblijven was kortdurend onvoorzien, maar zal slechts voor de eerste dagen als goede reden voor dit verlof kunnen gelden. Het verlof is ook maar bedoeld voor een aantal uur tot maximaal een aantal dagen.
Wat volgt dan? Kortdurend zorgverlof? Er is echter geen sprake van het zorgen voor een ziek kind. Er is geen school/opvang mogelijk. Tussen werkgever en werknemer zouden wel afspraken gemaakt kunnen worden die aansluiten bij deze verlofvorm. Het kortdurende zorgverlof geeft aanspraak op 70% van het loon gedurende maximaal twee weken.
Het komt ook voor deze situatie uiteindelijk aan op de goede verstandhouding tussen werkgever en werknemer om redelijke afspraken te maken zodat men allen zo ongeschonden mogelijk door de crisis komt.
The time is NOW!
Werkgevers hebben tot 31 mei a.s. om de subsidie op basis van de NOW-regeling aan te vragen. In deze bijzondere tijden heeft de overheid een subsidieregeling opgesteld waar werkgevers een beroep op kunnen doen. Deze met name vrij technische regeling is, omwille van de snelheid, relatief eenvoudig in elkaar gezet. De grootste uitdaging zit in de berekening van het verlies aan omzet, de aan te duiden periode hiervoor, de berekening van de referentieloonsom en de loonsom van de periode waarover men subsidie wil ontvangen, daarbij tevens rekening houdend met of er al dan niet vakantiegeld wordt gereserveerd.
Maar wat zijn de haken en ogen van deze regeling? Kunt u als werkgever de regeling zomaar aanvragen? Dat laatste is wel de bedoeling, maar zoals bij elke wetgeving en subsidie, zitten er ook verplichtingen aan vast.
Het doel van de regeling is de werkgelegenheid zoveel als mogelijk behouden. Dat betekent dat van werkgevers wordt verlangd de werknemers zoveel als mogelijk in dienst te houden. Dat geldt zowel voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook de flexibele schil wordt de werkgever geacht zoveel als mogelijk in stand te houden. Dat gaat zo ver dat de NOW-regeling ook voorziet in die gevallen waarin de werkgever op grond van de wet niet verplicht is het loon door te betalen, denk aan oproepcontracten waarbij de werknemer geen succesvol beroep kan doen op een wettelijke verplichting tot loondoorbetaling. Concreet betekent dit dat de loonsom van deze werknemers, die coulancehalve door de werkgever worden doorbetaald, wordt meegenomen in de berekening van de NOW subsidie. Uiteraard is van belang dat achteraf bij de vaststelling van de definitieve hoogte van de NOW-subsidie de werkgever die lonen ook daadwerkelijk heeft doorbetaald.
Een andere verplichting die uit toepassing van de NOW-regeling voortvloeit, is dat de werkgever voor de werknemers – te rekenen vanaf 18 maart – geen ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV indient. Komt de werkgever deze verplichting niet na dan zal de subsidie worden verlaagd. De loonsom van de werknemers voor wie ontslag is aangevraagd, wordt verhoogd met 50% en vervolgens in mindering gebracht op de subsidie. Dat kan zelfs leiden tot achteraf een terugbetaling van de ontvangen subsidie.
Deze verplichting laat onverlet dat werkgevers op individuele basis het dienstverband met een werknemer kunnen beëindigen, bijvoorbeeld op grond van disfunctioneren of wanneer de verhoudingen tussen de partijen onherstelbaar zijn beschadigd. Ook het ontslag op staande voet zal niet aan de subsidieverlening in de weg staan. Uiteraard geldt voor dergelijke individuele ontslagen dat daar ook daadwerkelijk aanleiding voor moet zijn en dit kan worden onderbouwd.
Een werkgever zal ook een goede administratie moeten bijhouden teneinde voor de subsidie in aanmerking te kunnen komen. Ook het besteden van de subsidie wordt nauwlettend in de gaten gehouden, te weten het voldoen van de verschuldigde loonkosten. De werknemers moeten, al dan niet via de Ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, bovendien worden geïnformeerd over de subsidieverlening. Na afloop van de periode waarover de subsidie is verleend, zal de werkgeer een definitieve opgave van zijn omzetdaling moeten doen waarna de definitieve vaststelling van de subsidie kan worden gedaan.
Overigens volgt uit de regeling dat deze niet alleen voor de uitbraak van het COVID-19-coronavirus kan worden gebruikt, maar ook voor andere buitengewone omstandigheden zoals een omzetdaling als gevolg van brand in het bedrijf van de werkgever. Dat kan je ook nog eens overkomen…
Uit de toelichting op de regeling volgt dat de regeling kan worden verlengd. De komende weken zal blijken of dat nodig is.