Een nieuwe arbeidsmarkt. Het SER-advies.
In mijn vorige bijdrage schreef ik al over de veranderingen op de arbeidsmarkt die als gevolg van de Corona-crisis zichtbaar worden. Denk aan het enorme tekort in specifieke (met name) overheidsdiensten. En aan de andere kant het wegvloeien van banen in sectoren die worden beïnvloed door de Corona-crisis en de ontwikkelingen in de technologie.
De ontwikkelingen op de arbeidsmarkt vragen ook een nieuwe aanpak van ons huidige stelsel. Daarmee bedoel ik het systeem van contracten, zelfstandigen en opvang van werkenden zonder werk. De Sociaal Economische Raad heeft in het advies van deze maand (‘Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’, Ontwerpadvies 21/08) een flink aantal veranderingen voorgesteld. Daarin wordt onder meer ingezet op scholing, eerlijke beloning, zekerheid en zeggenschap, maar ook mogelijkheden voor ondernemingen om te kunnen anticiperen op veranderende omstandigheden. Een paar voorbeelden.
Zo stelt de SER voor om het gebruik van flexibele contracten, zoals de oproep/nulurencontracten, de tijdelijke arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomsten en zzp-constructies te beperken tot de echte piek- en ziekmomenten bij een onderneming. Tijdelijke arbeidscontracten zijn nog wel mogelijk, maar niet als permanente vorm voor het verrichten van werk bij een werkgever. De drie contracten voor bepaalde tijd gedurende drie jaar blijft, maar de mogelijkheid om deze ketenregeling opnieuw te starten na een onderbreking van zes maanden, zoals nu het geval is, komt dan te vervallen. Voor scholieren en studenten zou deze onderbreking nog wel mogelijk blijven en voor seizoensarbeid is een onderbreking van drie maanden toegestaan. Afwijkingen hiervan via een cao zijn dan niet meer mogelijk. De echte oproepovereenkomst (inclusief nul-uren) wordt in dit advies afgeschaft. In plaats daarvan stelt de SER voor om met een basiscontract te werken met een vast aantal uur per kwartaal. Ook voor deze constructie kan een uitzondering worden gemaakt wanneer het studenten en scholieren betreft.
Een ander stap is de verplichting van uitzendbureaus en andere bemiddelingsbureaus om zich te laten certificeren. Inleners zouden dan alleen nog met uitzendkrachten van betrouwbare uitzendondernemingen kunnen werken. Ook de mogelijkheden die nu in de cao voor uitzendkrachten staan voor wat betreft het doorbetalen van het loon en het aantal contracten wordt beperkt.
Werkgevers die zich geconfronteerd zien met slechte bedrijfseconomische omstandigheden waardoor zij normaal werknemers zouden moeten ontslaan, zouden de arbeidsduur voor alle werknemers (tijdelijk) moeten kunnen verlagen met maximaal 20%. Het loon wordt dan wel volledig doorbetaald, maar 75% van de loonkosten van deze 20% zou dan worden gecompenseerd door een regeling van de overheid.
Maar ook de zzp-er, de opdrachtgevers en opdrachtnemers, krijgen mogelijk met nieuwe regels te maken. Zo is het voorstel een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de wet op te nemen wanneer een zelfstandige een vergoeding voor zijn werk krijgt dat lager ligt dan € 30,- bruto. Dat betekent dus dat er een arbeidsovereenkomst wordt vermoed te bestaan op het moment dat blijkt dat de zzp-er minder dan € 30,- bruto per uur heeft ontvangen voor zijn werk. De vraag is hoe dit te handhaven en wat te doen met de zzp-ers die € 31,- bruto per uur ontvangen?
Verder is er ook veel aandacht voor het stimuleren van werkgevers en werknemers om bij ontslag zich te richten op werk naar werk, waarbij dan zelfs een transitievergoeding achterwege zou kunnen blijven. Er staat ons nog een hoop veranderingen te wachten.
Ondanks gegronde bedrijfseconomische redenen voor ontslag toch betaling van billijke vergoeding van € 75.000,-
De werkgever had alle gegevens voor de onderbouwing van het verval van de functie als gevolg van een verslechterde financiële situatie in orde en kreeg toch de deksel op de neus. Waar ging het fout?
De vereisten bij een ontslag op de zogenoemde a-grond zijn behoorlijk uitgebreid. Allereerst zal een werkgever moeten onderbouwen dat, vanwege bedrijfseconomische omstandigheden, voor een doelmatige bedrijfsvoering, het noodzakelijk is dat er arbeidsplaatsen vervallen. In de volksmond wordt vaak gesproken van een reorganisatie. Maar dit kan ook aan de orde zijn bij een bedrijfssluiting of verhuizing, maar ook een verandering in de organisatie al dan niet als gevolg van technologische ontwikkelingen, het vervallen van een opdracht bij een aanbesteding of het vervallen van een loonkostensubsidie, kunnen aanleiding zijn om het personeelsbestand te wijzigen. Hoewel een ondernemer een grote mate van beleidsvrijheid heeft, zijn er wel verschillende stappen die zullen moeten worden doorlopen. Denk daarbij aan het tijdig betrekken van het medezeggenschapsorgaan, doorgaans de Ondernemingsraad, en de vakbonden. Daarnaast kan ontslag alleen plaatsvinden langs objectieve lijnen. Dat wil zeggen; welke functies komen te vervallen, zijn ze eventueel uitwisselbaar met andere functies, hoe is de leeftijdsverdeling binnen de functies en wie komt op basis van het kortste dienstverband in aanmerking voor ontslag. Bovendien moet een werkgever ook oog hebben voor de flexibele contracten die in de onderneming zijn en in hoeverre daar als eerste afscheid van kan worden genomen.
Bedrijfseconomische redenen aangenomen en dan?
En wat als het UWV, want daar begint de ontslagprocedure, de bedrijfseconomische redenen heeft aangenomen en de juiste persoon voor ontslag is voorgedragen, zijn we er dan? Nee. De werkgever heeft ook de verplichting om met de werknemer te bezien of hij eventueel kan worden herplaatst, al dan niet met behulp van scholing. Een recente uitspraak van kantonrechter Arnhem laat zien dat deze herplaatsingsinspanningen niet te simpel moeten worden beschouwd. Het enkel overleggen van een overzicht van de vacatures is niet voldoende.
Deze werkgever had van het UWV toestemming gekregen om de werknemer te ontslaan. Zijn contract liep daardoor op 1 december af. De werknemer was het hier niet mee eens en verzocht de rechter om zijn dienstverband te herstellen en als dat niet kon dan om betaling van een billijke vergoeding. De rechter kan het dienstverband herstellen of een billijke vergoeding toekennen als er in strijd met artikel 7:669 lid 1 of lid 3 Burgerlijk Wetboek door de werkgever is opgezegd. Dat kan dus betekenen dat de rechter de toestemming van het UWV teniet doet, althans ervoor zorgt dat de werknemer weer in dienst is.
Hoewel de kantonrechter het eens was met de werkgever dat er gegronde redenen waren voor het ontslag; de bedrijfseconomische redenen, had de werkgever niet voldoende gedaan om de werknemer te kunnen herplaatsen. Op het moment dat bekend was dat de functie van de betreffende werknemer kwam te vervallen, had de werkgever met de werknemer in gesprek moeten gaan over de herplaatsingsmogelijkheden. Dat betekent bijvoorbeeld het doornemen van de openstaande vacatures en bekijken of er eventueel passende functies waren. Er had moeten worden gekeken of de werknemer met behulp van scholing een vacature had kunnen vervullen. En hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer een werkgever zijn best moet doen om de werknemer te kunnen herplaatsen. Er waren vier openstaande vacatures en er kwam ook nog een aantal vacatures vrij toen de werknemer net drie dagen uit dienst was. Deze had de werkgever met de werknemer moeten bespreken, hetgeen niet is gebeurd zo heeft de rechter aangenomen.
Niet geslaagd, dus vergoeding?
De werknemer had verzocht om herstel van zijn dienstverband. Echter, het opnieuw weer werken voor deze werkgever ging niet meer. Zijn functie was immers komen te vervallen en de taken waren herverdeeld. Het voerde echter te ver voor de rechter om te bepalen wat de werknemer dan wel zou kunnen doen. Omdat de werkgever ook duidelijk te kennen had gegeven de werknemer niet terug te willen, werd een herstel van het dienstverband in redelijkheid niet mogelijk geacht. In dat geval komt men bij plan b; de billijke vergoeding. De kantonrechter vond dat de werkgever zelf had veroorzaakt dat de werknemer niet meer kon terugkeren en achtte dit ernstig verwijtbaar. Met name de gebrekkige herplaatsingsinspanningen maakte het handelen van de werkgever ernstig verwijtbaar. Conclusie was dat een billijke vergoeding aan de werknemer moest worden betaald. De kantonrechter stelde deze vast op € 75.000,- bruto daarbij gebruikmakend van de gezichtspunten uit het New Hairstyle-arrest.
Inlener niet aansprakelijk voor bedrijfsongeval
Werkgeversaansprakelijkheid reikt verder dan de werkgever. Ook de onderneming die de werknemer heeft ingeleend om een bepaald werk te doen, kan aansprakelijk zijn.
Het hof Arnhem – Leeuwarden oordeelde in een recente publicatie dat de inlener niet aansprakelijk was voor het ongeval dat de werknemer was overkomen. De inlener had het schoonmaakwerk van zijn bakkerij uitbesteed en de opdracht hiervoor gegeven aan de werkgever. Die had hiervoor een ploeg van 15 tot 20 man beschikbaar die elk weekend het grote schoonmaakwerk verrichtte. In deze weekenddienst gebeurde het bedrijfsongeval. Voor het verhaal van zijn schade heeft de werknemer de inlener aansprakelijk gesteld. De werkgever was ondertussen failliet. Net als de kantonrechter was het hof van oordeel dat de inlener niet aansprakelijk was.
Maar hoe zit dat ook alweer met de zorgplicht en aansprakelijkheid bij bedrijfsongevallen?
Naast de werkgever kan een werknemer dus ook de inlener aansprakelijk stellen. De bedoeling van artikel 7:658 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek is om bescherming te bieden aan personen die in een onderneming werkzaam zijn en zich in een vergelijkbare positie bevinden, met betrekking tot het zorgen voor een veilige werkomgeving, als een werknemer. Een werkgever is immers verplicht de werkomgeving zodanig in te richten en te onderhouden, maar ook maatregelen te nemen en aanwijzingen te geven, om zoveel als mogelijk te voorkomen dat een werknemer schade lijdt. Dat geldt dus ook voor andere personen die in zijn onderneming werkzaam zijn.
De meeste werkgevers zijn zich van deze aansprakelijkheidsverdeling wel bewust. Maar er moet wel worden gelet op de feitelijke uitvoering van het werk om tot een dergelijke aansprakelijkheid te kunnen komen. Dat wil zeggen dat er onder meer gekeken wordt naar:
- hoe wordt er in de praktijk uitvoering gegeven aan de opdracht
- wie kan instructies geven aan de betreffende werknemer
- wie heeft toezicht op het werk dat de werknemer uitvoerde
- wie heeft (de meeste) invloed op de werkomstandigheden
- wat voor soort werkzaamheden worden er verricht
- in hoeverre kleven daar veiligheidsrisico’s aan
Aansprakelijk?
De werknemer bij het hof Arnhem-Leeuwarden kwam dus van een koude kermis thuis. De zorg voor het veilig verrichten van het schoonmaakwerk lag in dit geval bij de werkgever en niet bij de bakkerij. De werkgever verzorgde immers het materiaal. Daarnaast kwam met de weekendploeg een leidinggevende van de werkgever mee die de werknemers instructies gaf. Dat er vanuit de bakkerij een contactpersoon was die geregeld kwam kijken en besprak wat er schoongemaakt moest worden, maakte dat niet anders. De organisatie van het schoonmaakwerk en de aansturing van de werknemers lag bij de werkgever, zo gaf het hof aan. Als gevolg daarvan was de conclusie dat de inlener weinig tot geen invloed had op de werkomstandigheden van de werknemer. Dat de vloer glad was en daarvoor niet was gewaarschuwd, hoorde niet bij de inlener thuis. De vloer voldeed aan de wettelijke vereisten. Het argument van de werknemer dat de inlener zeggenschap heeft over de schoonmaakwerkzaamheden omdat de inlener op grond van wet- en regelgeving verplicht is zijn bakkerij schoon te houden, doet er niet toe. Het ging erom of de werknemer voor zijn veiligheid in het werk (mede) afhankelijk was van de inlener. Die invloed was dusdanig klein, dat er geen aansprakelijkheid voor de inlener uit volgde.