Goed contract, goede koffie

Intermediair moet zzp-er vergoeding betalen voor einde opdracht

Als advocaat zeggen wij (natuurlijk) dat het belangrijk is om goede afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Daarbij is het ook goed om je te realiseren wat je precies afspreekt en wat de gevolgen daarvan zijn. Hoe de uitwerking in de praktijk is.

Opdracht zzp-er

Neem deze (niet-gepubliceerde) uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland van vlak voor de zomer. Een zzp-er had een mooie opdracht bij een klant. Voor het uitvoeren van het werk vroeg de klant of de zzp-er het contract wilde afsluiten met de intermediair. De opdrachtovereenkomst werd gesloten tussen de zzp-er, opdrachtnemer, en de intermediair, opdrachtgever. Op deze overeenkomst waren ook algemene voorwaarden van toepassing.

Opdrachtbevestiging

De praktijk is doorgaans dat opdrachtbevestigingen niet veel meer zijn dan een e-mail of een enkel a4-tje met een overzicht van de werkzaamheden, de verwachte tijd die nodig is voor de opdracht, de reiskostenvergoeding en het honorarium. Als bijlage zijn dan meestal nog algemene voorwaarden aangehecht. De intermediair had in de algemene voorwaarden staan dat zij als opdrachtgever bij de klant hadden bedongen dat de klant gehouden is de opdrachtnemer (de zzp-er) toegang te verlenen tot de locatie van de klant en in dat kader de opdrachtnemer zijn werk te laten doen. Ook stond erin dat als de klant deze verplichting niet nakwam, de opdrachtnemer de opdrachtgever hiervoor kon aanspreken en nakoming kon vorderen.

Dat is een vergaande verplichting. De klant is immers geen partij bij de overeenkomst en kan op die grond niet rechtstreeks door de zzp-er worden aangesproken. Dat betekent dat de intermediair goed in de gaten moet worden houden wat er allemaal gebeurt tussen de zzp-er en de klant, want die kan wel worden aangesproken door de zzp-er.

Bij de rechter

Het komt bij de rechter nadat de klant heeft aangegeven dat de zzp-er niet langer meer welkom is om zijn werkzaamheden uit te voeren. In de overeenkomst tussen de zzp-er en de intermediair stond een opzegtermijn van dertig dagen. De zzp-er en de klant kwamen er niet uit wat betreft de afwikkeling en de zzp-er wendde zich tot de intermediair. Deze gaf uiteindelijk toe dat er nog een maand opzegtermijn in acht moest worden genomen, maar wilde geen vergoeding betalen nu de zzp-er niet meer had gewerkt. De intermediair was immers alleen een vergoeding verschuldigd voor daadwerkelijk gewerkte uren, zo stond in de afspraken.

Intermediair aansprakelijk

De rechter zag dit, samen met de zzp-er, anders. In de algemene voorwaarden stond immers dat de intermediair ervoor in stond dat de klant de zzp-er toegang zou verlenen tot de werkplek en hem in staat zou stellen te werken. Dat was nu niet gebeurd en daar droeg de intermediair de aansprakelijkheid voor. De intermediair moest de zzp-er een bedrag van € 15.249,- betalen. Wat de mogelijkheden van de intermediair vervolgens richting de klant zijn, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Maar wees erop bedacht dat je goede afspraken maakt en welke. Nog beter; laat je hierbij adviseren. Kom gerust bij ons langs voor een kop koffie en een goed advies.


Bedrog werknemer bij start van de arbeidsovereenkomst

Dat ons arbeidsrecht niet alleen maar het arbeidsrecht is, blijkt wel uit deze uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van deze maand. De zaak speelde zich al even geleden af en was zelfs bij de Hoge Raad geweest. Na verwijzing door de Hoge Raad moest het hof er een klap op geven.

Vals cv

De werknemer had flink zitten fantaseren in zijn cv. De werknemer zou een BIG-registratie hebben of deze weer kunnen verlengen en zou ook nog een aantal relevante (psycho-sociale) opleidingen hebben gevolgd. Op basis hiervan werd hij aangenomen en ook gevraagd te solliciteren voor de functie van (statutair) bestuurder. Maar al redelijk snel viel de werknemer door de mand. Er bleek geen registratie van hem in het BIG-register. De werknemer was niet lid van de verschillende specialisatieverenigingen die in zijn cv stonden genoemd en hij bleek niet de gepretendeerde opleidingen te hebben gevolgd.

Ontslag

Middels een aandeelhoudersbesluit werd het statutair bestuurderschap beëindigd en daarmee ook de arbeidsovereenkomst. Verder liet de werkgever weten de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens bedrog en vorderde de reeds betaalde salarissen.

Rechtbank en hof

Bij de rechtbank en het hof kreeg de werknemer in eerste instantie gelijk. Het systeem van het ontslagrecht, met de vastgestelde ontslaggronden etc., laat niet toe dat de arbeidsovereenkomst ook vernietigd kan worden wegens bijvoorbeeld bedrog, wat geen onderdeel uitmaakt van die gronden.

Ontbindende voorwaarde

Het vernietigen van een overeenkomst staat in het algemene deel van het Burgerlijk Wetboek en geldt voor alle typen overeenkomsten. Dus ook voor arbeidsovereenkomsten. Maar deze regels mogen het ontslagrecht niet zomaar doorkruisen. Zo kan een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst wel, maar zal van geval tot geval bekeken moeten worden of deze ook houdbaar is. Een ontbindende voorwaarde, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van de juiste registratie om op een vliegveld te mogen werken, kan er immers toe leiden dat een arbeidsovereenkomst eindigt zonder dat de werkgever daarvoor ontslag via het UWV of de kantonrechter hoeft te regelen. In de rechtspraak is meermaals aangegeven dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidscontract alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst na het intreden van die ontbindende voorwaarde volledig inhoudsloos is geworden. Dus als de werknemer geen toegangspas meer heeft om op het vliegveld zijn beveiligingswerkzaamheden te kunnen doen, in hoeverre is hij dan nog in staat om zijn functie als beveiliger op de luchthaven uit te voeren en heeft zijn contract dan nog zin? Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat dit niet doorslaggevend is.

Hoge Raad

Desalniettemin hebben de rechtbank en het hof in deze zaak wel gekeken naar de vraag in hoeverre de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zijn geworden door het bedrog. Want alleen dan zou de arbeidsovereenkomst vernietigd kunnen worden. Als de werknemer geen BIG-registratie heeft en niet de specialisatie-opleidingen heeft, kan hij de werkzaamheden die horen bij zijn functie als psychotherapeut en zorg-directeur slechts ten dele uitoefenen. Maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat de regel van het inhoudsloos zijn van de arbeidsovereenkomst niet in het algemene artikel over vernietiging bij bedrog staat en dus ook niet van toepassing is. De rechter moet in het concrete geval beoordelen of een dergelijke vernietiging in strijd is met het systeem van het ontslagrecht.

Terugbetalen loon

Het plegen van bedrog bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is geen onderdeel van de bescherming die het arbeidsrecht de werknemer moet bieden. De algemene regels van vernietiging bij bedrog zijn van toepassing en dat betekent dat beide partijen de reeds gedane prestaties ongedaan moeten maken. De situatie moet worden gebracht waarin hij was zonder de arbeidsovereenkomst. Met het verrichten van arbeid is dat niet mogelijk. Dat zou betekenen dat dan een bepaalde waarde voor die arbeid moet worden vastgesteld die de werkgever dan aan de werknemer moet betalen. Andersom moet de werknemer het ontvangen loon terugbetalen. De werkgever had uitgebreid onderbouwd waarom er geen waarde moest worden gehecht aan het werk wat de werknemer had verricht. Veel van zijn behandelingen moesten over worden gedaan door zijn collega’s. Dat leidde tot de conclusie dat het volledige nettoloon over de maanden dat de arbeidsovereenkomst had bestaan, moest worden terugbetaald. (bron: ECLI:NL:GHARL:2021:3773)

Niet alleen arbeidsrecht

Een mooie uitspraak waaruit blijkt dat ons arbeidsrecht meer is dan de regels van het ontslagrecht. Dat de basisregels uit het Burgerlijk Wetboek daarvan ook onderdeel uitmaken waar je als advocaat een gedegen opleiding voor hebt gehad. Het blijft altijd interessant om deze materie te lezen en gebruiken. Geen enkele zaak is hetzelfde.


Ontslag medewerker stichting grensoverschrijdend gedrag

De regels voor een ontslag op staande voet zijn streng en zo'n ontslag blijft dan geregeld niet overeind. Eerst moet er sprake zijn van een dringende reden, het ontslag moet onverwijld zijn gegeven en voor de werknemer moet duidelijk zijn waarom hij wordt ontslagen. Dat betekent dat een werknemer moet worden gehoord en een werkgever zorgvuldig onderzoek moet doen. Als deze stappen goed zijn doorlopen, zal een ontslag succesvol zijn. Zoals in de zaak die zich recent bij het Hof Arnhem-Leeuwarden voordeed.

Grensoverschrijdend gedrag

De werknemer was vanaf 2005 werkzaam bij een fondsenstichting. Op 29 oktober 2020 zag de werknemer zijn vrouwelijke collega op het parkeerterrein van de stichting een zware doos tillen. Hij bood aan haar te helpen. Vervolgens hebben zij nog tien minuten bij haar auto staan praten, waarna de werknemer een opmerking over de borsten van de vrouw maakte en ze aanraakte. Later stuurde de vrouw de werknemer een e-mail waarin zij aangaf het niet prettig te vinden als hij aan haar borsten zit. De vrouw heeft ook een melding gemaakt bij de werkgever over het voorval. Naar aanleiding van de melding wordt de werknemer uitgenodigd voor een gesprek, de vrouw wordt gehoord waarna de werknemer op staande voet wordt ontslagen wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag.

Ontslag op staande voet

Het hof vond dat voldoende vast is komen te staan dat de werknemer de borsten van de vrouw heeft aangeraakt en dus seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. De verklaringen van de werknemer waren niet consistent, terwijl het verhaal van de vrouwelijke collega dat wel was. Bovendien waren er videobeelden van het parkeerterrein die het verhaal van de vrouw ondersteunden. De werkgever heeft voldoende onderzoek gedaan door na de melding de werknemer en de vrouwelijke collega te horen en na goed intern beraad tot het ontslag van de werknemer over te gaan. Het ontslag blijft in hoger beroep overeind. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die moeten worden betrokken in de belangenafweging bij een ontslag op staande voet, konden hem niet baten. De werkloosheid van de 58-jarige werknemer, de echtscheiding en het feit dat hij zijn huis dreigde te verliezen, leiden niet tot een ander oordeel van het hof. Het hof vindt de gedragingen van de werknemer dusdanig ernstig dat dit niet opweegt tegen het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Maatwerk

Al met al blijft het maatwerk bij een ontslag op staande voet en leidt seksueel grensoverschrijdend gedrag niet altijd tot een geldig ontslag op staande voet. Hoewel in deze zaak de gevolgen van het ontslag groot waren voor de werknemer, was het ontslag toch geldig, omdat de gedragingen te ernstig waren. Bovendien zal hieraan hebben bijgedragen dat er voldoende bewijs was van de gedraging van de werknemer en de werknemer zijn gedrag niet ondubbelzinnig heeft ontkend.

Meer weten over het ontslag op staande voet? Neem dan contact op met ons kantoor op 071 2032 166

Bron: ECLI:NL:GHARL:2022:5202


Vandaag wijzigt de arbeidsovereenkomst, opgelet!

Terwijl een groot deel van werkend Nederland van vakantie geniet (en terecht!), gaat het arbeidsrecht gewoon door. Vandaag, 1 augustus 2022 treedt de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Wat verandert er ook alweer?

Kosteloze scholing

Zo dient de werkgever verplichte scholing voor werknemers volledig kosteloos aan te bieden en moet de scholing zoveel mogelijk tijdens reguliere arbeidstijd plaatsvinden. Het is dan voor werkgevers niet meer altijd mogelijk een studiekostenbeding overeen te komen in het arbeidscontract. Bestaande studiekostenbedingen zijn per vandaag nietig als zij in strijd zijn met deze nieuwe regels.

Voorspelbaar werkpatroon

De werkgever is vanaf vandaag verplicht om bij aanvang van de arbeidsovereenkomst duidelijkheid te geven over het werkpatroon; zoals op welke dagen wordt gewerkt en van hoe laat tot hoe laat. Hiermee moet het werkpatroon voor werknemers voorspelbaarder worden. Niet alleen nieuwe arbeidsovereenkomsten moeten duidelijker worden opgesteld. Ook huidige arbeidsovereenkomsten met een onvoorspelbaar werkpatroon dienen te worden verduidelijkt. Een lastige opgave voor flexibel werk, waarvan de vraag is hoe dit in de praktijk zal uitwerken. Niet alle werknemers willen af van de flexibiliteit van bijvoorbeeld een oproepcontract.

Informatieplicht

Verder wordt de informatieplicht van de werkgever uitgebreid. Artikel 7:655 BW kende al een informatieplicht wat onder meer betekent dat de werkgever de werknemer moet informeren over de precieze inhoud van het contract. Denk aan de aard van het contract, bepaalde tijd, onbepaalde tijd, nul-uren, oproep etc. Met ingang van vandaag zullen werkgevers ook informatie moeten verschaffen over de (vaste) arbeidsplaats van werknemers, procedurele aspecten van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de wijze en termijn van uitbetaling van het salaris en de bestanddelen van het salaris. Het niet-nakomen van deze afspraak kan leiden tot een schadevergoedingsplicht aan de werknemer.

Nevenwerkzaamheden

Ten slotte veranderen de regels voor het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten. Een werknemer kan alleen nog worden beperkt om – tijdens zijn dienstverband – ergens anders of voor zichzelf te werken als de werkgever hiervoor een objectieve grond heeft. Denk hierbij aan de veiligheid van werknemers en de bescherming van vertrouwelijke gegevens. De objectieve reden hoeft niet bij voorbaat te worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst en kan dus later wanneer de situatie zich voordoet, worden genoemd.

Betaald ouderschapsverlof

Vanaf morgen, 2 augustus 2022, zal ook het ouderschapsverlof deels betaald worden. In het eerste levensjaar van het kind kunnen beide ouders negen weken betaald ouderschapsverlof opnemen. De ouders zullen dan 70% van hun dagloon krijgen. Werkgevers kunnen hiervoor bij het UWV een aanvraag indienen. De negen betaalde weken ouderschapsverlof zijn onderdeel van het ouderschapsverlof van maximaal 26 weken. Vanaf morgen kan de aanvraag bij het UWV worden ingediend door werkgevers.

Zie ook onze eerdere berichtgevingen over deze wijzigingen.

https://wettingenderoode.nl/veranderingen-in-het-arbeidsrecht/ https://wettingenderoode.nl/transparante-en-voorspelbare-arbeidsvoorwaarden/

Nog niet aangepast of zijn er nog zaken onduidelijk? Neem dan contact op met ons 071 -20 32 166 of info@wettingenderoode.nl


Arbeidsongeschikt en vakantiedagen

In verschillende kranten werd afgelopen weken geschreven over het oplopende ziekteverzuim van werknemers. Naast de al bestaande krapte op de arbeidsmarkt melden steeds meer werknemers zich ziek. Bijvoorbeeld door de toenemende werkdruk of toch een corona-besmetting. Het arbeidsrecht kent specifieke regels en verplichtingen voor een zieke werknemer. Toch brengt dit nog vaak problemen mee. Graag brengen wij twee recente uitspraken waarin een zieke werknemer centraal staat onder uw aandacht.

Onbereikbare werknemer

De rechtbank Rotterdam heeft op 17 mei 2022 geoordeeld dat een zieke werkneemster ernstig verwijtbaar had gehandeld en daardoor ontslagen mocht worden. De werkneemster was een aantal jaar in dienst voordat zij zich in 2021 ziekmeldde. Na haar ziekmelding was zij een periode niet bereikbaar voor de werkgever en verscheen zij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts. Nadat de werkgever in gesprek was gegaan met de werkneemster en zij verbetering had beloofd, reageerde zij wederom niet op verzoeken om contact op te nemen. De werkneemster gaf aan dat haar afwezigheid kwam door familieomstandigheden. Na een vervolggesprek herhaalde dit gedrag zich, waarna de werkgever drie officiële waarschuwingen heeft gegeven. Ondanks een overplaatsing en tijdelijke opleving, ging het weer fout en kwam de werkneemster niet op de afgesproken tijden voor re-integratie.

Geen transitievergoeding

De rechter was van mening dat de werkneemster zich zo slecht had gedragen door onbereikbaar te zijn en zich niet aan haar re-integratieverplichtingen te houden, dat dit als ernstig verwijtbaar werd gezien. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst zonder dat de werkneemster transitievergoeding kreeg. Ondanks dat de werkgever niet eerst andere maatregelen had genomen, zoals een loonstop, werd dus tot ontbinding overgegaan. Omdat de werkneemster zo hardnekkig weigerde te reageren en contact op te nemen, waren de drie waarschuwingen en tussentijdse pogingen om in contact te komen, voldoende voor ernstig verwijtbaar handelen.

Vakantiedagen afboeken tijdens ziekte?

Het Hof Den Bosch moest op 3 mei 2022 oordelen in een zaak met een zieke werknemer. In dit geval had de werknemer in december 2017 vrij gevraagd voor een lange camperreis in mei en juni in het volgende jaar. In januari 2018 werd de werknemer echter ziek. De werknemer heeft meerdere keren contact gehad met de bedrijfsarts en heeft in mei aan de bedrijfsarts gevraagd of zijn vakantie nog steeds mogelijk was. Nadat de werknemer terugkwam van vakantie bleek de werkgever vakantiedagen te hebben afgeschreven voor de camperreis. Volgens de werkgever was dit terecht, omdat de werknemer zelf nog had nagevraagd of hij op vakantie kon en daarmee dus zijn instemming zou hebben gegeven met het afboeken van deze dagen. Op grond van artikel 7:638 lid 8 BW kan een werkgever alleen vakantiedagen afboeken tijdens ziekte van de werknemer als de werknemer daarmee uitdrukkelijk instemt. Heeft een werknemer dus een vakantie aangevraagd en wordt hij later, maar voorafgaand aan die vakantie ziek, dan kunnen die dagen niet als vakantiedagen worden beschouwd. Dit is anders als de werknemer daarmee instemt of als die vakantie de genezing zou belemmeren, want de verplichtingen rondom ziek-zijn en re-integratie blijven ook doorlopen tijdens een vakantie. Het Hof onderzocht daarom of de werkgever erop mocht vertrouwen dat de werknemer met deze afboeking van zijn vakantiesaldo had ingestemd. Dat bleek niet het geval.

Het ging hier om een werknemer die volledig arbeidsongeschikt was. Als een werknemer deels arbeidsongeschikt is, zijn de regels net iets anders. Weten wat de regels zijn? Neem dan contact op met ons kantoor.


Belemmeringsverbod; ook bij detachering van zelfstandigen?

Wat is een belemmeringsverbod? Om daar eens mee te beginnen. Een instrument dat volgt uit de Uitzendrichtlijn, ter bescherming van de arbeidskrachten die worden gedetacheerd bij een opdrachtgever. In de praktijk leidt het geregeld tot discussies en ook gerechtelijke procedures. Immers, uitleners, zoals uitzendbureaus en detacheerders, willen graag hun relaties en daarmee hun omzet beschermen. Het is vaak niet wenselijk dat de uitgeleende arbeidskrachten in dienst treden bij de opdrachtgever. Veelal staat in arbeidsovereenkomsten, uitzendovereenkomsten, detacheringscontracten en opdrachtovereenkomsten dat een dergelijke overstap niet is toegestaan. Dit wordt ook wel een relatiebeding genoemd. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat de werknemer/arbeidskracht niet is toegestaan een eigen met de werkgever concurrerende onderneming te beginnen. Zijn dergelijke bedingen houdbaar gelet op het belemmeringsverbod?

Waadi

De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bevat regels ter bescherming van werknemers. Zo staat in artikel 9a Waadi het belemmeringsverbod. Het is een werkgever die arbeidskrachten ter beschikking stelt (onder meer uitlenen, detacheren, uitzenden etc.) niet toegestaan te verhinderen dat die arbeidskracht na afloop van de opdracht een arbeidsovereenkomst met de inlener aangaat. Het is wel toegestaan een redelijke vergoeding hiervoor met de inlener af te spreken. Dit lijkt de mogelijkheden voor uitzenders aanzienlijk te beperken. Maar een recente uitspraak bij de Rechtbank Rotterdam laat zien dat een goede formulering belangrijk is en de reikwijdte van dit verbod beperkt. [1]

Detacheerder ICT

Het ging hier om een detacheerder in de ICT. De werknemer had een arbeidsovereenkomst met een relatie- en concurrentiebeding. Het was de werknemer niet toegestaan werkzaamheden te verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van de werkgever, behalve voor zover dit in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod van de Waadi. Daarnaast was het de werknemer verboden om binnen twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst een met de werkgever concurrerende onderneming op te richten of daarin werkzaam te zijn. De werknemer richtte een eigen bedrijf op – na afloop van de arbeidsovereenkomst – bestaande uit het leveren van IT-diensten en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De kantonrechter oordeelde dat het relatiebeding niet in strijd was met het belemmeringsverbod. Er was immers opgenomen dat het beding niet van toepassing zou zijn als het strijd zou opleveren met het belemmeringsverbod.

Een – terechte - verduidelijking gaf de rechter van het belemmeringsverbod; dat reikt niet zover dat alle opdrachtgevers van de werkgever hieronder vallen waar de werknemer mogelijk aan uitgeleend had kunnen worden. Het doel van de Uitzendrichtlijn, en daarmee het belemmeringsverbod, is het bevorderen dat de uitzendkracht in vaste dienst treedt bij de inlener. Het relatiebeding was dus toegestaan. Daarnaast was het concurrentiebeding ook toegestaan. Mits het werknemer niet werd verboden om bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden en dit concurrerend bedrijf eerst inlener van die werknemer was.

Een goede formulering van de concurrentiebedingen en relatiebedingen is daarom van groot belang. Daarnaast is het evenzo belangrijk om goede afspraken te maken met de inleners hierover. De Waadi heeft immers ook effect op de afspraken tussen de inlener en de uitlener. Een eventuele afspraak over het niet in dienst mogen nemen van de ingeleende arbeidskracht houdt doorgaans geen stand.

Zzp-er

Een detacheerder in de beveiligingsbranche had minder geluk. Het concurrentiebeding en relatiebeding waren zodanig omschreven dat daarmee ook een verbod bestond op het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlener. Dat maakte deze bedingen strijdig met de Waadi en daarmee nietig. Dat betekent dat er in het geheel geen beding meer over bleef. In deze uitspraak bij Rechtbank Overijssel[2] rees ook de vraag of het belemmeringsverbod geldt bij het detacheren van zzp-ers. De kantonrechter verwees naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (17 november 2016 ‘ Focus on Human’) en van het Hof van Justitie EU (14 april 2017 ‘Ruhrlandklinik’) waarin is bepaald dat de Uitzendrichtlijn en daarmee het belemmeringsverbod van de Waadi niet alleen geldt voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben, maar ook voor arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Van die arbeidsverhouding was in deze kwestie sprake. De zzp-er was gedurende drie maanden voor verschillende inlenende organisaties door de detacheerder ingezet voor het verrichten van arbeid en ontving daarvoor een financiële vergoeding. Vervolgens heeft de zzp-er na het aflopen van deze opdracht uit eigen hoofde werkzaamheden voor de inlener verricht. En is dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener aangegaan. Ook in dit geval dient arbeidsovereenkomst ruim te worden gezien. De constructie waarmee de zzp-er vervolgens voor de opdrachtgevers uit eigen hoofde is gaan werken, werd door de kantonrechter geschaard onder de toepassing van de Waadi, zodat het belemmeringsverbod van toepassing was. Ondanks dat de gedetacheerde een zzp-er was en in deze constructie ook na afloop voor de inlener aan de slag ging, was er toch sprake van een nietig concurrentiebeding.

Hoge Raad

Is hiermee de zzp-er ook onderdeel geworden van de beperkingen bij detachering en uitzending? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 mei jl.[3] geoordeeld dat de vraag of een zelfstandige opdrachtnemer onder de reikwijdte van de Waadi valt, moet worden beoordeeld met de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is op die arbeidsverhouding. In de eerdere uitspraak van het Hof van Justitie EU wordt als werknemer beschouwd iedere persoon die arbeid verricht, gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en daarvoor een vergoeding ontvangt, en die arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Dit brengt met zich mee dat er per geval onderzocht moet worden of de betreffende arbeidskracht, uitzendkracht, gedetacheerde, werknemer of zzp-er aan deze eisen voldoet. Het zal dan met name gaan om de vraag of de zzp-er voor het werk dat hij bij de inlener verricht, arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Moet de zzp-er in het kader van dat werk als werknemer worden beschouwd? De Hoge Raad heeft de zaak weer terugverwezen naar het Hof om deze toets te doorlopen. Het is een terecht toetsmoment dat de Hoge Raad hiermee oplegt.

Wat betekent dit voor de praktijk? Wordt het detacheren van zzp-ers hier wel of niet mee beperkt? Voorop staat dat het in ieder geval van belang is om met de inlener goede afspraken te maken over een vergoeding bij overname, al dan niet tussentijds. Daarnaast ben ik van mening dat wanneer de zzp-er een ondernemer is omdat hij meerdere opdrachtgevers heeft, is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en zijn werk zelfstandig indeelt, er geen sprake zou moeten zijn van toepassing van de criteria die volgen uit de Uitzendrichtlijn. Dat leidt er dan ook toe dat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou moeten zijn.

Maaike Wetting

[1] ECLI:NL:RBROT:2022:3226

[2] ECLI:NL:RBOVE:2022:700

[3] ECLI:NL:HR:2022:751


(Seksueel) grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer

Door de misstanden bij The Voice en Ajax is dit belangrijke onderwerp weer op de voorgrond gaan spelen. Zo had bij de politieke partij D66 een medewerker grensoverschrijdend gedrag vertoond door een collega te stalken, te bedreigen en te chanteren. Naast een rectificatie is de werknemer ook een financiële compensatie geboden, zo bleek laatst uit het nieuws. Werkgevers zijn verplicht hun werknemers te beschermen en zoveel mogelijk te voorkomen dat zij schade lijden tijdens het werk. Dit ziet ook op schade door (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. Maar hoe kan dit het beste worden aangepakt?

Het is van belang om personeelsbeleid op te stellen en dit beleid (bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst) met werknemers te bespreken en door hen te laten ondertekenen. Uit het beleid moet duidelijk volgen welk gedrag wel acceptabel is en welk gedrag, zoals discrimineren en stalken, absoluut niet gewenst is. Dit ziet niet alleen op gedrag tijdens de werktijd, maar ook bijvoorbeeld op personeelsfeesten of in app-contact tussen werknemers.

Als duidelijk is welk gedrag wel en niet door de beugel kan, moet duidelijk zijn hoe ongewenst gedrag wordt bestraft. Er kan een sanctiesysteem worden ingericht waarbij een werknemer eerst een officiële waarschuwing krijgt en bij herhalingen als ultimum remedium ontslag kan volgen. Daarbij is wel van belang dat er eerst een grondig onderzoek wordt uitgevoerd, voordat een werknemer wordt bestraft. Als te snel wordt gehandeld, kan dit ook juridische problemen meebrengen. Niet alleen het slachtoffer moet worden beschermd, maar ook een potentiële dader.

Daarnaast moet worden geregeld waar de werknemer, die slachtoffer is geworden van dergelijk grensoverschrijdend gedrag, met diens klacht terecht kan. Dit kan bijvoorbeeld bij een vertrouwenspersoon zijn, maar ook mediation kan een uitkomst bieden. Zeker voor de gevallen waarin het om een eenmalig incident gaat en werknemers nog samen in gesprek tot een oplossing willen komen.

Er ligt hier een grote verantwoordelijkheid bij de werkgever. Voor alle partijen moet zijn omschreven wat zij kunnen en mogen verwachten in deze situatie. Natuurlijk is daarbij ook van belang dat dit beleid ook wordt nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan het regelmatig bespreken van het beleid met elke individuele werknemer. Gebruik de functioneringsgesprekken, maar liever nog vaker, om ook de werksfeer en eventuele problemen op de werkvloer te bespreken. Wat de gevolgen zijn voor een werkgever als dit niet goed is geregeld bleek in een procedure bij de rechtbank Amsterdam van maart vorig jaar. Binnen het bedrijf werkten voornamelijk mannen en er heerste een competitieve sfeer. Bij het behalen van resultaten werden bijvoorbeeld liedjes afgespeeld met een seksuele ondertoon. Meerdere vrouwen hadden klachten ingediend bij de werkgever hierover. Hoewel de werkgever wel een onderzoek had ingesteld, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever te lichtvaardig was omgegaan met de klachten. De kantonrechter vond dit zelfs ernstig verwijtbaar van de werkgever. Een werkneemster werd daarom een vergoeding toegekend van € 350.000 bruto.

Niet alleen kan een dergelijke situatie financiële gevolgen hebben, ook zal er een vorm van reputatieschade zijn. Het is dus belangrijk om een duidelijk personeelsbeleid te hebben en dit te handhaven om ingewikkelde situaties te voorkomen. Heeft u al een goed afgestemd personeelsreglement en wilt u een juridische check hiervan of juist hulp bij het opstellen? Neem dan contact op met ons kantoor op 071-20 32 166

 

Maaike Wetting en Yasmin van Hemert


Ontslag op staande voet

Het blijft een bijzonder fenomeen, het ontslag op staande voet. Voor werkgevers een goed middel om een eind te maken aan een zeer onwenselijke situatie. Maar het mag niet te lichtvaardig worden toegepast. Hoewel onderbuikgevoel al snel kan leiden tot het oordeel van een terecht ontslag, is wel een aantal stappen nodig alvorens het ontslag in rechte ook overeind blijft. Wat is daar ook alweer voor nodig?

Onverwijld

Het ontslag moet onverwijld worden gegeven. Dat betekent dat een werkgever na ontdekking even de tijd heeft om gedegen onderzoek te doen naar wat zich precies heeft afgespeeld, maar daarin wel voortvarend moet zijn. De stappen in dit onderzoek en de duur ervan moeten goed uit te leggen zijn. Als duidelijk is dat een werknemer iets heeft gedaan, moet de werkgever niet te lang wachten met dit ontslag.

Onderzoek

Dat dit onderzoek wel goed moet gebeuren, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 31 december 2021. Een pizzabezorger had zijn leidinggevende bedreigd en uitgescholden. Getuigenverklaringen kwamen echter niet overeen met de aangifte bij de politie. Daardoor kwam niet vast te staan dat de werknemer dit gedrag ook daadwerkelijk had vertoond. Bovendien was de werknemer voorafgaand aan het ontslag niet bevraagd naar zijn gedragingen. Er was op de camerabeelden wel een dreigende houding van de werknemer te zien, maar zonder het geluid konden zijn uitlatingen niet worden vastgesteld. Het ontslag op staande bleef niet overeind. De werknemer ontving alsnog een transitievergoeding en billijke vergoeding.

Dringende reden

Verder moet er sprake zijn van een dringende reden. De werknemer moet iets hebben gedaan dat zowel objectief als subjectief een dringende reden voor ontslag oplevert. Het moet bovendien voor de werknemer duidelijk zijn dat hij bij dergelijk gedrag ontslagen zou worden. Concreet betekent dat een werkgever een duidelijk beleid moet hanteren en dit ook geregeld met zijn werknemers moet communiceren. Hierop liep het fout voor een werkgever in de detailhandel (Rechtbank Rotterdam 7 januari 2022). Een werknemer had zonder toestemming en betaling een doos tompouces meegenomen. Hoewel de werkgever kon laten zien dat er een zerotolerancebeleid werd gehanteerd, bleek dit vooral op papier te zijn. De rechter ging mee in de opmerking van de werknemer dat er in de praktijk niet consequent op dit beleid was gewezen. De werkgever had niet voldoende duidelijk en vaak genoeg gecommuniceerd over de gevolgen van dit beleid. Ook speelden het lange dienstverband en de persoonlijke gevolgen van het ontslag voor de werknemer mee. De rechter oordeelde dat er “alleen” sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer kreeg een transitievergoeding en billijke vergoeding toegekend.

Ten slotte is goede vastlegging van het gegeven ontslag op staande voet van belang. De ontslag brief moet voldoende duidelijk zijn en de precieze feiten vermelden waarvoor het ontslag wordt gegeven. Ontslag op staande voet is haalbaar, maar vraagt wel om een zorgvuldige aanpak. Loop geen risico en neem contact met ons!


Veranderingen in het arbeidsrecht

Allereerst wensen wij u nog het beste voor 2022 en hopen wij dat u fijne feestdagen heeft gehad. Toch is het alweer tijd om te kijken naar het arbeidsrecht en de veranderingen die op dit gebied gaan plaatsvinden in 2022, voor zover bekend. In dit artikel geven wij een kort overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Uitbreiding betaald ouderschapsverlof

In 2022 zal het ouderschapsverlof gedeeltelijk betaald worden. Werknemers die als ouder in familierechtelijke betrekking staan tot een kind, hebben recht op ouderschapsverlof. Dat is niet nieuw. Werknemers kunnen dit verlof opnemen tot op het moment dat het kind de leeftijd van acht jaar heeft bereikt. Het verlof bedraagt maximaal 26 weken en kan flexibel worden opgenomen. Tot op heden geldt dat het ouderschapsverlof een vorm van onbetaald verlof is. Per 2 augustus 2022 zal dit veranderen. Werknemers kunnen dan gedurende negen weken van het ouderschapsverlof een UWV-uitkering krijgen ter hoogte van 50% van hun dagloon. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat deze negen weken worden opgenomen in het eerste levensjaar van het kind. Vanaf 2 augustus 2022 kunnen werkgevers bij het UWV een aanvraag indienen voor dit gedeeltelijke betaalde ouderschapsverlof.

Onbelaste thuiswerkvergoeding

Steeds meer werknemers werken gedeeltelijk of volledig vanuit huis. Hierdoor maken werknemers thuis extra kosten die niet zouden zijn gemaakt als zij op kantoor werkten. Denk hierbij aan kosten voor koffie en thee, de verwarming en het gebruik van elektriciteit. Per 1 januari 2022 kunnen werkgevers een onbelaste thuiswerkvergoeding uitkeren aan werknemers. Werkgevers kunnen per thuisgewerkte dag maximaal € 2,- onbelast aan de werknemer uitkeren. Met het verstrekken van de onbelaste thuiswerkvergoeding vervalt de vrijstelling voor de onbelaste vaste reiskostenvergoeding. Op een werkdag kan dus of de thuiswerkvergoeding of de reiskostenvergoeding belastingvrij worden uitgekeerd. Werkgevers zijn wettelijk niet verplicht om een thuiswerkvergoeding te betalen aan werknemers. Wel kan het recht op een thuiswerkvergoeding worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst of cao.

Gedifferentieerde AOF-premie

Vanaf 1 januari 2022 is de basispremie voor het Arbeidsongeschiktheidsfonds omgezet in een gedifferentieerde premie. Voor kleine werkgevers is de premie 5,49% en voor grotere werkgevers 7,05%. Met de invoering van de gedifferentieerde premie hebben kleine werkgevers relatief minder kosten aan de arbeidsongeschiktheid van werknemers.

STAP-budget

Per 1 maart 2022 zal het STAP-budget (Stimulering Arbeidsmarktpositie) beschikbaar worden. Iedereen, werkenden en werkzoekenden, kan dan tot € 1.000,- budget aanvragen voor het volgen van scholing ten behoeve van de eigen ontwikkeling en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Dit budget kan bij het UWV worden aangevraagd. Het STAP-budget vervangt de mogelijkheid om bij de aangifte inkomstenbelasting scholingskosten af te trekken.

Eerder medezeggenschapsrecht

Vanaf 1 januari 2022 kunnen werknemers eerder invloed uitoefenen op de organisatie door gebruik te maken van het actief en passief kiesrecht voor de ondernemingsraad. Voor werknemers geldt dat zij, na drie maanden in dienst te zijn, hun kiesrecht kunnen uitoefenen. Ook voor uitzendkrachten wordt het medezeggenschapsrecht uitgebreid. Uitzendkrachten bouwen vanaf 1 januari al na 18 maanden kiesrecht op. Eerder was dit pas na 24 maanden.

Indexering transitievergoeding

Het recht op een transitievergoeding ontstaat als de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is en dit contract op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet. De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van het loon en de duur van het dienstverband. In de wet is hiervoor een maximumbedrag opgenomen. Ieder jaar wordt dit bedrag geïndexeerd. Voor 2022 is het maximumbedrag van de transitievergoeding vastgesteld op € 86.000,-. Let op een rechter kan dit bedrag in sommige gevallen met maximaal de helft verhogen.

Implementatie Europese richtlijn

Ten slotte wijzen wij u graag op ons artikel van 2 december 2021 https://wettingenderoode.nl/transparante-en-voorspelbare-arbeidsvoorwaarden/. Hierin bespraken we de veranderingen die de implementatie van de Europese richtlijn aangaande transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden zal meebrengen. Deze richtlijn moet uiterlijk 1 augustus 2022 zijn opgenomen in het Nederlandse rechtssysteem.

Heeft u vragen of leiden deze nieuwe ontwikkelingen tot wijzigingen in uw onderneming, neem dan gerust contact met ons op! 071-2032166

Maaike Wetting en Yasmin van Hemert


Niet dragen mondkapje leidt tot ontslag zonder vergoeding

De kantonrechter heeft op 4 november jl. geoordeeld dat een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door stelselmatig geen mondkapje te dragen tijdens het werk.

De werkgever is een schoonmaakbedrijf dat afhankelijk is van klanten die op luchthaven Schiphol opereren. Daar gelden strikte regels ten aanzien van het dragen van mondkapjes in nagenoeg alle ruimten. De medewerkers waren geïnstrueerd dat tijdens werkzaamheden altijd een mondkapje gedragen moet worden. Klanten van de werkgever verlangen dat de werkgever een dergelijke mondkapjesplicht oplegt. Daarnaast is de werkgever verplicht om voor een veilige en gezonde werkomgeving zorg te dragen. De werknemer dacht daar anders over. Wat de werknemer betreft, werden zijn rechten geschonden doordat hem verplicht werd een mondkapje te dragen. Als gevolg van het herhaaldelijk weigeren een mondkapje te dragen, zijn er gesprekken met de werknemer geweest. Desalniettemin bleef de werknemer weigeren.

Uiteindelijk heeft de werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen bij de kantonrechter ingediend. Dit verzoek heeft de kantonrechter toegewezen. Daaraan ten grondslag ligt dat een werkgever een instructierecht heeft en in dat kader redelijke voorschriften aan zijn medewerkers kan geven waaraan een werknemer verplicht is gevolg te geven. Op dat moment gold op de luchthaven een mondkapjesplicht. In een dergelijke werkomgeving gelden doorgaans striktere regels en voorschriften waaraan alle daar werkzame personen zich dienen te houden. De werknemer is in de gesprekken gewezen op het risico van ontslag als hij zich niet aan deze instructie zou houden. Daarbij werd ook benadrukt dat zijn gedrag ertoe zou kunnen leiden dat klanten van de werkgever hun opdracht zouden intrekken.

De kantonrechter gaf wel aan dat het enkele weigeren een mondkapje te dragen niet direct leidt tot ernstig verwijtbaar handelen en daarmee het vervallen van de transitievergoeding. Echter, het herhaaldelijk weigeren een mondkapje te dragen en gelet op de aard van deze voor de werkgever noodzakelijke maatregel waardoor het weigeren een potentieel risico voor opdrachtverlies opleverde, leidde tot de conclusie dat er wél sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Bovendien was duidelijk geworden dat de werknemer zich wel realiseerde dat de maatregel belangrijk was, omdat hij – in plaats van een mondkapje – een keer een sjaal heeft gebruikt. De werknemer heeft tenslotte geweigerd om een andere functie uit te gaan voeren. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden zonder toekenning van een transitievergoeding.

In deze uitspraak wordt duidelijk dat het instructierecht van de werkgever een duidelijke basis geeft om bepaalde (tijdelijke) maatregelen aan werknemers op te leggen. Het niet dragen van een mondkapje onder werktijd leidt niet automatisch tot ernstig verwijtbaar handelen, maar kan – alle omstandigheden in acht nemend – daar wel toe leiden. Zorg voor duidelijke instructies. Toezien op naleving daarvan is evenzo belangrijk. Deze uitspraak had mogelijk anders uitgepakt als de werknemer bijvoorbeeld ernstige gewetensbezwaren zou hebben gehad, althans aangevoerd, waardoor het dragen van een mondkapje niet van hem kon worden verlangd.

Vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact met ons op. 071 – 2032166.