Deze week een dilemma van een advocaat in combinatie met de geheimhouding van de mediation. Geheimhouding is immers een van de pijlers van de mediation. Maar wat als de mediation niet slaagt en er volgt een procedure. Houdt de geheimhouding dan ook stand?

Voor een advocaat kan het in het belang van zijn client zijn om stukken uit de mediation te gebruiken bij de rechter die vallen onder de geheimhouding van de mediation. Dit mag dus niet. De advocaat zit hier gedragsrechtelijk in een dilemma. Als hij de geheimhouding van de mediation schendt en stukken overlegt van de mediation, dan is hij tuchtrechtelijk hiervoor aansprakelijk. Als hij de stukken uit de mediation niet overlegt, kan hij de belangen van zijn client niet goed dienen en kan hij ook tuchtrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.

In deze situatie zie je vaak dat de advocaat ervoor kiest om de rechter en de andere partij toestemming te vragen om toch vertrouwelijke stukken uit de mediation in de procedure in te brengen in het belang van zijn client. Ondanks dat de andere partij hier dan niet akkoord mee zal gaan, zijn er uitspraken bekend waarin de rechtbank de waarheidsvinding zwaarder laatwegen dan nakoming van de geheimhouding uit de mediation. De rechter laat dan toch de vertrouwelijke stukken toe in de procedure en neemt dit mee in zijn beoordeling. Dit ontslaat de advocaat echter niet uit zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid.

In een alimentatiezaak bij het Hof Den Haag was er discussie tussen partijen over welke inkomensgegevens waren gebruikt voor de berekening van de alimentatie destijds in de mediation. Een van de partijen stelde dat hierbij was afgeweken van de wet. De enige manier om erachter te komen welke inkomensgegevens waren gebruikt, was om het mediationverslag te overleggen maar dat valt onder de geheimhouding van de mediation. Het hof heeft in deze zaak gelet op het belang van de waarheidsvinding, toch het mediationverslag mee laten wegen in zijn beoordeling. Hiermee heeft het Hof de nakoming van de geheimhouding aan de kant gezet voor het belang van de waarheidsvinding. De advocaat is in dit geval wel tuchtrechtelijk veroordeeld!

Van belang is wat je afspreekt in de mediationovereenkomst over de vertrouwelijkheid van stukken en het eventueel later inbrengen van stukken in een procedure. De rechter kan immers aan de geheimhouding in mediation voorbij gaan in bijzondere omstandigheden (waarheidsvinding). In het tuchtrecht lijkt er echter geen uitzondering te zijn voor advocaten in dit dilemma en heb je rechtsom of linksom een tuchtrechtelijke veroordeling aan je broek.