Wat is een belemmeringsverbod? Om daar eens mee te beginnen. Een instrument dat volgt uit de Uitzendrichtlijn, ter bescherming van de arbeidskrachten die worden gedetacheerd bij een opdrachtgever. In de praktijk leidt het geregeld tot discussies en ook gerechtelijke procedures. Immers, uitleners, zoals uitzendbureaus en detacheerders, willen graag hun relaties en daarmee hun omzet beschermen. Het is vaak niet wenselijk dat de uitgeleende arbeidskrachten in dienst treden bij de opdrachtgever. Veelal staat in arbeidsovereenkomsten, uitzendovereenkomsten, detacheringscontracten en opdrachtovereenkomsten dat een dergelijke overstap niet is toegestaan. Dit wordt ook wel een relatiebeding genoemd. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat de werknemer/arbeidskracht niet is toegestaan een eigen met de werkgever concurrerende onderneming te beginnen. Zijn dergelijke bedingen houdbaar gelet op het belemmeringsverbod?

Waadi

De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bevat regels ter bescherming van werknemers. Zo staat in artikel 9a Waadi het belemmeringsverbod. Het is een werkgever die arbeidskrachten ter beschikking stelt (onder meer uitlenen, detacheren, uitzenden etc.) niet toegestaan te verhinderen dat die arbeidskracht na afloop van de opdracht een arbeidsovereenkomst met de inlener aangaat. Het is wel toegestaan een redelijke vergoeding hiervoor met de inlener af te spreken. Dit lijkt de mogelijkheden voor uitzenders aanzienlijk te beperken. Maar een recente uitspraak bij de Rechtbank Rotterdam laat zien dat een goede formulering belangrijk is en de reikwijdte van dit verbod beperkt. [1]

Detacheerder ICT

Het ging hier om een detacheerder in de ICT. De werknemer had een arbeidsovereenkomst met een relatie- en concurrentiebeding. Het was de werknemer niet toegestaan werkzaamheden te verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van de werkgever, behalve voor zover dit in strijd zou zijn met het belemmeringsverbod van de Waadi. Daarnaast was het de werknemer verboden om binnen twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst een met de werkgever concurrerende onderneming op te richten of daarin werkzaam te zijn. De werknemer richtte een eigen bedrijf op – na afloop van de arbeidsovereenkomst – bestaande uit het leveren van IT-diensten en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De kantonrechter oordeelde dat het relatiebeding niet in strijd was met het belemmeringsverbod. Er was immers opgenomen dat het beding niet van toepassing zou zijn als het strijd zou opleveren met het belemmeringsverbod.

Een – terechte – verduidelijking gaf de rechter van het belemmeringsverbod; dat reikt niet zover dat alle opdrachtgevers van de werkgever hieronder vallen waar de werknemer mogelijk aan uitgeleend had kunnen worden. Het doel van de Uitzendrichtlijn, en daarmee het belemmeringsverbod, is het bevorderen dat de uitzendkracht in vaste dienst treedt bij de inlener. Het relatiebeding was dus toegestaan. Daarnaast was het concurrentiebeding ook toegestaan. Mits het werknemer niet werd verboden om bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden en dit concurrerend bedrijf eerst inlener van die werknemer was.

Een goede formulering van de concurrentiebedingen en relatiebedingen is daarom van groot belang. Daarnaast is het evenzo belangrijk om goede afspraken te maken met de inleners hierover. De Waadi heeft immers ook effect op de afspraken tussen de inlener en de uitlener. Een eventuele afspraak over het niet in dienst mogen nemen van de ingeleende arbeidskracht houdt doorgaans geen stand.

Zzp-er

Een detacheerder in de beveiligingsbranche had minder geluk. Het concurrentiebeding en relatiebeding waren zodanig omschreven dat daarmee ook een verbod bestond op het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlener. Dat maakte deze bedingen strijdig met de Waadi en daarmee nietig. Dat betekent dat er in het geheel geen beding meer over bleef. In deze uitspraak bij Rechtbank Overijssel[2] rees ook de vraag of het belemmeringsverbod geldt bij het detacheren van zzp-ers. De kantonrechter verwees naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (17 november 2016 ‘ Focus on Human’) en van het Hof van Justitie EU (14 april 2017 ‘Ruhrlandklinik’) waarin is bepaald dat de Uitzendrichtlijn en daarmee het belemmeringsverbod van de Waadi niet alleen geldt voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben, maar ook voor arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Van die arbeidsverhouding was in deze kwestie sprake. De zzp-er was gedurende drie maanden voor verschillende inlenende organisaties door de detacheerder ingezet voor het verrichten van arbeid en ontving daarvoor een financiële vergoeding. Vervolgens heeft de zzp-er na het aflopen van deze opdracht uit eigen hoofde werkzaamheden voor de inlener verricht. En is dus geen arbeidsovereenkomst met de inlener aangegaan. Ook in dit geval dient arbeidsovereenkomst ruim te worden gezien. De constructie waarmee de zzp-er vervolgens voor de opdrachtgevers uit eigen hoofde is gaan werken, werd door de kantonrechter geschaard onder de toepassing van de Waadi, zodat het belemmeringsverbod van toepassing was. Ondanks dat de gedetacheerde een zzp-er was en in deze constructie ook na afloop voor de inlener aan de slag ging, was er toch sprake van een nietig concurrentiebeding.

Hoge Raad

Is hiermee de zzp-er ook onderdeel geworden van de beperkingen bij detachering en uitzending? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 mei jl.[3] geoordeeld dat de vraag of een zelfstandige opdrachtnemer onder de reikwijdte van de Waadi valt, moet worden beoordeeld met de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is op die arbeidsverhouding. In de eerdere uitspraak van het Hof van Justitie EU wordt als werknemer beschouwd iedere persoon die arbeid verricht, gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en daarvoor een vergoeding ontvangt, en die arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Dit brengt met zich mee dat er per geval onderzocht moet worden of de betreffende arbeidskracht, uitzendkracht, gedetacheerde, werknemer of zzp-er aan deze eisen voldoet. Het zal dan met name gaan om de vraag of de zzp-er voor het werk dat hij bij de inlener verricht, arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Moet de zzp-er in het kader van dat werk als werknemer worden beschouwd? De Hoge Raad heeft de zaak weer terugverwezen naar het Hof om deze toets te doorlopen. Het is een terecht toetsmoment dat de Hoge Raad hiermee oplegt.

Wat betekent dit voor de praktijk? Wordt het detacheren van zzp-ers hier wel of niet mee beperkt? Voorop staat dat het in ieder geval van belang is om met de inlener goede afspraken te maken over een vergoeding bij overname, al dan niet tussentijds. Daarnaast ben ik van mening dat wanneer de zzp-er een ondernemer is omdat hij meerdere opdrachtgevers heeft, is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en zijn werk zelfstandig indeelt, er geen sprake zou moeten zijn van toepassing van de criteria die volgen uit de Uitzendrichtlijn. Dat leidt er dan ook toe dat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou moeten zijn.

Maaike Wetting

[1] ECLI:NL:RBROT:2022:3226

[2] ECLI:NL:RBOVE:2022:700

[3] ECLI:NL:HR:2022:751