Oudere werknemer moet meegaan met nieuwe bedrijfscultuur maar moet daar wel de gelegenheid voor worden gegeven.
Een oudere werknemer was sinds 1986 in dienst. Tot 2014 was er geen vuiltje aan de lucht. Maar in 2014 blijkt dat de werkgever commentaar heeft op het functioneren van de werknemer. Dat had onder meer te maken met een verandering in de bedrijfscultuur en structuur van de werkgever. Een meer strakke structuur en afbakening van verantwoordelijkheden werd van de werknemers verwacht en doorgevoerd. 2014 was dan ook een roerig jaar voor de hele organisatie.
Vanwege de opmerkingen op zijn functioneren werd de werknemer een persoonlijk verbeterplan aangeboden. Onderdeel daarvan was ook persoonlijke coaching. Echter, nadat nog maar twee maanden zijn verstreken, trekt de leidinggevende de stekker uit het traject. De werkgever is van oordeel dat van de werknemer op het zijn functieniveau uitvoering verlangd mag worden van de basisafspraken die er altijd hebben gelegen. Bovendien zou het disfunctioneren van de werknemer tot een verlies aan draagvlak zodat daarmee geen reële kans op verbetering meer bestaat.
De werkgever heeft echter geen enkel incident genoemd waarbij de werknemer aantoonbaar fouten heeft gemaakt. Ook bevatte het verbeterplan maar een aantal onderdelen van zijn functie, zodat niet gezegd kan worden dat het functioneren als zodanig onder de maat was.
Terecht merkt de kantonrechter op dat de werknemer een omslag zal moeten maken en mee zal moeten met de nieuwe bedrijfscultuur. Van een werknemer mag worden verlangd dat hij zich daarvoor inzet en zich aanpast aan de nieuwe structuur. In dit geval had de werkgever de werknemer echter meer tijd moeten gunnen. Hoewel de verhouding met de leidinggevende wel een deuk heeft opgelopen, mag van de werkgever worden verwacht dat dit mede door middel van inzet van een onafhankelijke derde wordt genormaliseerd. Er is dan ook niet gebleken van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Kantonrechter Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:0411
De aanzegverplichting tot nu toe.
De aanzegverplichting houdt de arbeidsmarkt in beroering. Een op het eerste gezicht duidelijke verplichting voor de werkgever, heeft verschillende uitwerkingen. Een werkgever is verplicht een werknemer die voor bepaalde tijd in dienst is, uiterlijk een maand voor afloop van die arbeidsovereenkomst te informeren over al dan niet verlenging en onder welke voorwaarden. Op straffe van een boete van maximaal één maandsalaris.
Boete
Maar dat is zo eenvoudig niet. Bovendien kan een dergelijke aanzegging ook andere (ongewenste) effecten hebben. Zo hoopte een werknemer bij de Rechtbank Overijssel de volle boete van één maandsalaris betaald te krijgen, na een dienstverband van zes maanden, maar kwam hij met een schamele 10% daarvan thuis. De arbeidsovereenkomst was voor bepaalde tijd aangegaan en zou eindigen per 1 december 2015. Dat gebeurde ook, maar niet omdat de werkgever vóór 1 november 2015 schriftelijk aan de werknemer had laten weten dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. De werknemer had namelijk zelf op 4 november 2015 aangegeven een andere baan te hebben, zodat hij daarom de arbeidsovereenkomst niet wilde verlengen.
Omdat de werkgever in het geheel geen aanzegging had gedaan, vorderde de werknemer een maandsalaris, de maximale boete. De kantonrechter was echter van oordeel dat de werkgever weliswaar de aanzegverplichting niet tijdig was nagekomen, maar dit betekende niet dat deze aanzegverplichting ook na de eigen opzegging door de werknemer nog gold. De bedoeling van de wetgever met de aanzegverplichting is dat de werknemer vooraf zekerheid wordt gegeven over het al dan niet voortzetten van zijn arbeidsovereenkomst. Maar ook dat de werknemer voldoende tijd heeft om een andere baan te vinden wanneer de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Door de ontslagname door de werknemer op 4 november 2015 had hij zekerheid dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Bovendien had de werknemer zelf ander werk gevonden, zodat de werkgever hem ook niet meer de gelegenheid daartoe hoefde te bieden. De werkgever was wel te laat met aanzeggen, maar dit bleef beperkt tot vier dagen. De werknemer kreeg daarom vier dagen loon vergoed.
Aanzegging = opzegging?
De andere uitwerking die de aanzegverplichting kan hebben, gaat over de voorafgaande aanzegging in de arbeidsovereenkomst. De werkgever en de werknemer sluiten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op een bepaald moment van rechtswege afloopt. In plaats van een maand voor het aflopen van de arbeidsovereenkomst staat al in de arbeidsovereenkomst dat deze na afloop niet zal worden verlengd. Dat is op zich een geldige aanzegging. Maar wat als gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst blijkt dat het inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden, doordat de tijd is verstreken voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd?
Dat was het geval bij de Rechtbank Gelderland en de Rechtbank Midden-Nederland. In het eerste geval stelden de werknemers zich op het standpunt dat de aanzegging in hun arbeidsovereenkomsten moest worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst die inmiddels was overgegaan in onbepaalde tijd. Van aflopen van rechtswege – zoals dat het geval is bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – zou geen sprake zijn geweest.
De kantonrechter oordeelde dat de aanzegging een ander karakter kan krijgen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst waarvan de werkgever dacht dat deze voor bepaalde tijd is, maar waarvan blijkt dat deze in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overgegaan. In dat geval kan de aanzegging worden beschouwd als een mededeling die is gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst als deze ook zo is opgevat door de werknemer. Als er vervolgens na afloop van de oorspronkelijke datum waarvan beide partijen dachten dat de arbeidsovereenkomst door de bepaalde tijd zou aflopen, feitelijk de werkzaamheden zijn gestaakt en er ook geen loon meer is betaald, bracht dat met zich mee dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door opzegging is geëindigd.
Rechtbank Midden-Nederland oordeelde anders. Ook in deze kwestie was sprake van een omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar onbepaalde tijd waar werkgever en werknemer geen rekening mee hadden gehouden. Tijdens het afsluiten van de arbeidsovereenkomst waren ze nog de aanzegging op voorhand overeengekomen. De werkgever ging er vervolgens vanuit dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2015 – na afloop van de arbeidsovereenkomst – zou eindigen, terwijl de werknemer op 17 december 2015 een brief stuurde waarin hij aangaf dat de arbeidsovereenkomst op 12 september 2015 al was overgegaan naar onbepaalde tijd.
De kantonrechter was van oordeel dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om een aanzegging die vooraf in de arbeidsovereenkomst is opgenomen waarvan later – onbedoeld – blijkt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, de kwalificatie van een opzegging te geven. Dat de werknemer bovendien bedacht zou moeten zijn dat een aanzegging in zijn arbeidsovereenkomst op een later moment als opzegging zou gelden omdat de arbeidsovereenkomst is overgegaan in onbepaalde tijd, is eveneens in strijd met de bedoeling van de wetgever. Bovendien zou een werknemer daar vervolgens te laat achter kunnen komen waardoor hij geen rechtsmaatregelen meer kan nemen. Dat werkgever en werknemer niet hebben beseft dat de arbeidsovereenkomst overging in onbepaalde tijd dient voor rekening en risico van de werkgever te blijven. Er was derhalve een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaan.
Het verschil tussen deze twee zaken is dat bij rechtbank Gelderland de arbeidsovereenkomsten waren afgelopen en beide partijen daar ook naar hebben gehandeld. Er werden geen werkzaamheden meer uitgevoerd en het loon werd niet meer betaald. De werknemers hadden derhalve duidelijk ingestemd met de opzegging door de werkgever. Een opzegging die eerst een aanzegging was maar door de conversie van bepaalde tijd in onbepaalde tijd een opzegging werd. Dit leverde de werknemers wel een aantal extra vergoedingen op zoals de vergoeding wegens het niet inachtnemen van de opzegtermijn.
In het tweede geval was de arbeidsovereenkomst nog niet geëindigd toen de discussie ontstond over al dan niet einde van de arbeidsovereenkomst. De dwaling bij werkgever en werknemer over het onbedoelde overgaan van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd, behoorde voor rekening van de werkgever te komen. De werkgever heeft de plicht om de werknemer tijdig duidelijkheid te verschaffen over de aard van het dienstverband.
Hoewel de uitspraken tegengesteld lijken, blijkt in beide gevallen de bescherming van de werknemer – zoals deze past bij het gesloten ontslagstelsel – op de voorgrond te staan.
Bronnen: Rechtbank Overijssel 17 maart 2016, ECLI:NL:RBOV:2016:938
Rechtbank Gelderland 15 januari 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:190
Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2016 ECLI:NL:RBMNE:2016:1475
Werknemer wil beëindiging van het dienstverband na twee jaar ziekte, vanwege het slapend in dienst houden, maar krijgt nul op rekest.
Werknemer wil beëindiging van het dienstverband na twee jaar ziekte, vanwege het slapend in dienst houden, maar krijgt nul op rekest. Hoewel de werkneemster veel heeft betekend voor de werkgever vanwege haar inzet, wordt deze inzet niet beloond. De werkgever had voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Ook was niet gebleken dat de werkgever de werknemer in dienst hield uitsluitend om betaling van een transitievergoeding te voorkomen. Bovendien vond de kantonrechter dat onfatsoenlijk werkgeverschap op zichzelf geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert. En dat heeft een werknemer wel nodig om betaling van de transitievergoeding en eventueel de billijke vergoeding te krijgen als hij de arbeidsovereenkomst zelf beëindigd.
De werknemer was van mening zich meer dan 100% voor de werkgever te hebben ingezet, zelfs tijdens ziekte. De re-integratie inspanningen van de werkgever waren volgens de werknemer onvoldoende. Zo kwam het tweede spoortraject waar werkgever en werknemer aan dienden te beginnen, niet of nauwelijks van de grond. Ook was de ingezette mediation niet succesvol. Volgens de werkgever omdat de werknemer de mediation had laten escaleren. Hoewel de werknemer vond dat de werkgever onvoldoende aan re-integratie deed, is op een actie van UWV zoals een loonsanctie niet ingezet. Nadat de twee ziektejaren waren afgelopen, bleef het dienstverband in stand waarop de werknemer zelf om ontbinding bij de kantonrechter vroeg. Ondanks de verwijzing naar het antwoord van Asscher van 7 september 2015 tijdens Kamervragen over het slapende dienstverband, geen loondoorbetalingsverplichting maar nog wel in dienst, was van verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake. Asscher gaf in zijn antwoord onder meer aan dat het enkel onbetaald in dienst houden van een werknemer om geen transitievergoeding te hoeven betalen, niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap.
Omdat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, kreeg de werknemer nul op rekest en werd de arbeidsovereenkomst ontbonden maar zonder betaling van enige (transitie)vergoeding aan de werknemer.
Bron: Kantonrechter Breda 11 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1637
Tweede kans werkgever om arbeidsverhouding te herstellen, pakt verkeerd uit.
De werkgever had eerder van de kantonrechter een vingerwijzing gekregen, omdat van hem verwacht had mogen worden dat een verbetertraject was ingezet. De werknemer was onvoldoende duidelijk gemaakt dat zijn gedrag en daarmee zijn functioneren ondermaats was en dusdanig ondermaats dat niet verbeteren tot ontslag zou leiden. De arbeidsovereenkomst werd wel ontbonden, maar met toekenning van een transitievergoeding van ruim € 30.000,- en een billijke vergoeding van € 15.000,-. De werkgever trok zijn verzoek in en liet de werknemer weten dat hij overleg wenste te voeren over terugkeer op de werkvloer. De werknemer heeft zich vervolgens ziek gemeld. Dat heeft de situatie geen goed gedaan en de bedrijfsarts adviseerde dan ook dat partijen een mediator zouden zoeken. De werknemer verzoekt uiteindelijk zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. In dat geval kan een werknemer alleen maar aanspraak maken op een transitievergoeding als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hetzelfde geldt voor het verzoek om de billijke vergoeding. Maar de werknemer slaagt erin deze vergoedingen toegewezen te krijgen.
De pogingen die de werkgever heeft gedaan om de relatie weer te herstellen, worden als onvoldoende beoordeeld door de rechter. De toets die de rechter uitvoert, als een werkgever zijn eerdere verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt en de relatie weer wil herstellen, is of de werkgever een substantiële en geloofwaardige poging heeft gedaan om de werknemer opnieuw een zinvolle kans te bieden. Er worden dus hoge eisen gesteld aan deze tweede poging. De werkgever had de werknemer moeten uitleggen waarom hij het verzoek heeft ingetrokken. De werkgever had zijn excuses moeten aanbieden en moeten laten zien dat hij inzag fouten te hebben gemaakt. In dit geval was dat vooral essentieel omdat de werknemer in de eerdere procedure behoorlijke (ongefundeerde) kritiek was gegeven. De bewoordingen van de werkgever in de communicatie nadien waren bovendien te scherp geweest om nog van verzoening te kunnen spreken. Bovendien mocht de werknemer de vrees hebben dat, wanneer de werkgever aangaf over de invulling van zijn functie in de toekomstige periode te willen praten, hij niet in zijn functie van managing director kon terugkeren. Ten slotte werd de werkgever zwaar aangerekend dat hij een bekende van de bestuursleden voorstelde als mediator in plaats van een erkend mediator.
Bron: Kantonrechter Alkmaar 22 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:553
Buitenlandse werkgevers moeten in Nederland gedetacheerde werknemers melden
Gisteren heeft minister Asscher de Tweede Kamer voorzien van zijn wetsvoorstel tot het aanpassen van de arbeidswetgeving voor buitenlandse werknemers die in Nederland worden gedetacheerd. Wanneer een buitenlandse onderneming in Nederland werkzaamheden laat verrichten door zijn werknemers, zal er melding moeten worden gemaakt van de identiteit van die werknemers, wie verantwoordelijk is voor de gedetacheerde werknemers in Nederland, de duur en de aard van de werkzaamheden in Nederland, de bijdrage voor de sociale zekerheidsregelingen en het adres van de werkplek. Ook de zzp-er zal een dergelijke meldingsplicht krijgen. Op de werknemers zijn vervolgens bepaalde arbeidsvoorwaarden uit het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing. Denk daarbij aan gelijke behandeling, de zorgplicht van de werkgever om de werkplek veilig in te richten en de aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen.
De ontvangende onderneming die in Nederland is gevestigd, krijgt er ook een administratieve last bij. Hij zal de melding moeten controleren en onjuistheden vóór aanvang van de werkzaamheden moeten melden bij de Inspectie SZW. Op overtreding van deze verplichtingen kan een boete worden opgelegd van maximaal € 20.500,-.
Ten slotte beoogt het wetsvoorstel er ook voor te zorgen dat de algemeen verbindend verklaring van een aantal arbeidsvoorwaarden uit cao’s ook voor de in Nederland gedetacheerde buitenlandse werknemer van toepassing is. Denk daarbij aan werk- en rusttijden, minimum vakantieaanspraken, een bepaald minimaal te verdienen loon, gelijke behandelingsbepalingen en bepalingen voor de veiligheid en gezondheid in en om de onderneming.
Deze wetswijziging is bedoeld om de zogenoemde Europese Detacheringsrichtlijn te implementeren en ook de Handhavingsrichtlijn te wijzigen.
Maaike Wetting
Ook ontslag tijdens reorganisatie blijft maatwerk
Tijdens een reorganisatie heeft de werkgever het personeel in een bijeenkomst geïnformeerd over de gevolgen voor de werknemers van de reorganisatie. Daar is ook aandacht besteed aan de gevolgen voor de zieke werknemer. De werknemers die voor ontslag in aanmerking kwamen hebben een (standaard) brief gekregen waarin hen een voorstel is gedaan om in onderling overleg tot een beëindiging van hun dienstverband te komen. In deze brief wordt in algemene bewoordingen uitgelegd wat de gang van zaken is bij een eventuele WW-uitkering. Een zieke werkneemster heeft deze brief met de beëindigingsovereenkomst ook ontvangen en is akkoord gegaan met het voorstel. Zo zou zij onder meer een extra maandsalaris ontvangen en het wachtgeld waarop ze aanspraak zou hebben, voor de helft al ineens uitbetaald krijgen.
Omdat de werkneemster nog steeds ziek is en in het tweede ziektejaar zit, heeft de werkgever de verplichting tot doorbetaling van het loon en geldt een opzegverbod. Echter, omdat de werkneemster heeft ingestemd met het ontslag komt zij niet in aanmerking voor een Ziektewetuitkering. Het betreft een beëindiging vóór 1 juli 2015 wat betekent dat er geen twee weken bedenktermijn in de beëindigingsovereenkomst staat. Dat had hier waarschijnlijk niets veranderd aangezien de dagvaarding van de werkneemster pas zes maanden later is ingediend.
Omdat ze geen ziektewetuitkering krijgt, klopt de werkneemster bij de werkgever aan. Zij beroept zich op het feit dat ze onvoldoende op de hoogte was van de gevolgen van deze beëindigingsovereenkomst voor haar. De kantonrechter vernietigt de beëindigingsovereenkomst. De kantonrechter vindt dat de werkgever geen goed werkgever is geweest door de werkneemster een algemene brief te sturen over ontslag in de reorganisatie en de gevolgen voor de WW. In de brief stond niets over de gevolgen voor werknemers die ziek zijn. Dit is weliswaar besproken tijdens de informatiebijeenkomst die voor de werknemers was georganiseerd, maar daar kon de werkneemster niet bij zijn omdat zij te ziek was.
Ook bleek de werkgever al maandenlang geen contact meer met de werkneemster te hebben gehad en was er daarom ook niet zeker van of ze nog ziek was. Pas nadat de werkneemster de beëindigingsovereenkomst had getekend, heeft de werkgever contact met haar opgenomen en haar arbeidsongeschiktheid besproken. De werkgever wordt verweten dat de werkneemster onvoldoende is geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van aanvaarding van de beëindigingsovereenkomst door de werkneemster tijdens ziekte. De vernietiging van de beëindigingsovereenkomst heeft tot gevolg dat de werkneemster nog steeds in dienst is en aanspraak maakt op haar loon.
Deze uitspraak laat zien dat ook ontslag in een reorganisatie nog steeds maatwerk is. Per werknemer moet worden bekeken wat van toepassing is omdat elke situatie verschillend is. Standaardisering is niet fout, maar ook niet altijd goed. Juridisch advies blijft noodzakelijk.
Bron: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:5771
Ook werknemers in het goederenvervoer kunnen opdrachtgevers aansprakelijk stellen bij onderbetaling
Afgelopen vrijdag is bekend gemaakt dat minister Asscher en minister Van der Steur gezamenlijk een wetsvoorstel hebben ingediend dat het ook voor werknemers in het goederenvervoer mogelijk maakt om de opdrachtgevers aansprakelijk te stellen wanneer zij te weinig loon betaald krijgen.
Nu is – na invoering van de Wet aanpak schijnconstructies ook wel de WAS genoemd – het mogelijk voor werknemers in Nederland om de opdrachtgevers van hun werkgever aansprakelijk te stellen voor de betaling van hun loon. Het gaat hier om een hoofdelijke aansprakelijkheid wat betekent dat de werknemer niet eerst zijn eigen werkgever hoeft aan te spreken, maar direct naar de opdrachtgever kan om het loon te vorderen. Deze beschermingsmaatregelen, die zijn bedoeld om oneerlijke concurrentie en uitbuiting tegen te gaan, reiken nog verder. Wanneer de werknemer geen verhaal kan halen bij zijn werkgever of diens directe opdrachtgever, biedt de WAS de mogelijkheid om ook de volgende opdrachtgevers in de schakel aansprakelijk te stellen.
Deze ketenaansprakelijkheid was er tot 1 juli 2015 alleen voor betaling van het minimumloon, maar is nu uitgebreid tot het cao loon of het loon dat in de arbeidsovereenkomst staat. De opdrachtgever kan onder deze aansprakelijkheid uitkomen wanneer hij kan aantonen dat hem de onderbetaling van de werknemer niet te verwijten valt. Dat betekent doorgaans dat de opdrachtgever inzichtelijk zal moeten maken welke maatregelen hij heeft genomen om onderbetaling te voorkomen.
Met het wetsvoorstel zijn de ministers Asscher en Van der Steur voornemens om deze beschermingsbepalingen ook voor het goederenvervoer over de weg te laten gelden. Het wetsvoorstel wordt voorgelegd aan de Raad van State voor advies.
Allocatiefunctie; wanneer komt het verlossende woord?
Nadat het Gerechtshof in Amsterdam in een tweetal uitspraken (9 september 2014 en 28 oktober 2014 oordeelde dat de zogenoemde allocatiefunctie geen vereiste is voor het van toepassing zijn van de bepalingen omtrent de uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW e.v.), deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 februari 2015 een tegengestelde uitspraak. Het hof overwoog dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst slechts voor werkgevers zou moeten gelden die ook een allocatiefunctie vervullen; het door middel van terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid. Dit zou volgen uit de parlementaire geschiedenis. Het hof Amsterdam leest een dergelijke verplichting echter niet in het wetsartikel over de uitzendovereenkomst. Waarmee deze uitspraken dus lijnrecht tegenover staan. Gelukkig is van de uitspraak van 28 oktober 2014 beroep in cassatie ingesteld, zodat de Hoge Raad zich hierover zal moeten buigen. Tot op heden is helaas nog geen beslissing hierover genomen.
Ondertussen blijven toezichtsorganen, pensioenfondsen, werknemers en bedrijven geconfronteerd met deze onduidelijkheid. Zo wist de Rechtbank Amsterdam zich op 23 februari 2015 gevrijwaard van het geven van een oordeel. De discussie tussen een detacheringsbureau en Stipp (Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten) spitste zich met name toe op de vraag door welke partij, het detacheringsbureau (werkgever en opdrachtnemer) of de opdrachtgever, de leiding en het toezicht had over de consultants die voor de opdrachtgever werkzaamheden verrichtten. Stipp was van oordeel dat de detacheerder onder de verplichtstelling van deelneming in Stipp viel. Daarvoor is onder meer van belang dat de werknemers op basis van uitzendovereenkomsten met de detacheerder werkzaam zijn. Kenmerkend voor de uitzendovereenkomst is dat leiding en toezicht over de werknemers zijn overgedragen aan de opdrachtgever en dus niet meer bij de detacheerder liggen. In de opdrachtovereenkomsten met de opdrachtgever was zo’n afspraak alleen niet gemaakt. Bovendien verzorgde de detacheerder zelf voor een leidinggevende ter plaatse die ook het klankbord voor de opdrachtgever was. De werknemers werden bij de opdrachtgevers ingezet voor losse en/of bijzondere projecten waarbij het werkgeversgezag bij de detacheerder bleef. De rechter oordeelde dat er geen uitzendovereenkomst bestond tussen de detacheerder en diens werknemers waarmee de stelling over de allocatiefunctie onbesproken kon blijven.
Recentelijk heeft de kantonrechter Gelderland (4 november 2015) zich gewaagd aan een bespreking van het vereiste van een allocatiefunctie. In dit geval voor artikel 7:690 BW. Overigens leidt de beantwoording van deze vraag ook direct tot de beantwoording van de vraag of dan ook de Cao voor Uitzendkrachten (ABU) van toepassing is. In dit geval zond de werkgever, een zogenoemde personeelsbv, werknemers uit naar twee zustervennootschappen. De kantonrechter was van oordeel dat zustervennootschappen als derde, aan wie werknemers ter beschikking worden gesteld, moeten worden beschouwd. Er was geen discussie over het feit dat de werknemers onder leiding en toezicht van de zustervennootschappen werkzaamheden verrichten. Dus kwam het aan op de vraag of hier wel of geen sprake was van bedrijfsmatig ter beschikking stellen van werknemers aan derden. In één mond wordt dit vervolgens vaak met de allocatiefunctie genoemd; het bedrijfsmatig door middel van ter beschikkingstelling bijeen brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. De allocatiefunctie en sich was volgens de kantonrechter geen (zelfstandig) vereiste om een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst te kunnen aanmerken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wel dat het vervullen van die allocatieve functie betrokken moet worden bij de vraag of er sprake is van bedrijfsmatig uitzenden. Vervolgens beoordeelde de kantonrechter de feiten toch wel langs de lijn van de allocatieve functie. Dat deze werkgever zijn werknemers uitsluitend bij diens zustervennootschappen inzette, welke dezelfde eigenaresse hadden als de werkgever, leidde er niet toe dat de werkgever geen allocatiefunctie vervulde. De werknemers werden immers ter beschikking gesteld bij een derde. De wetgever heeft immers niet verlangd dat een uitzendwerkgever meer dan één opdrachtgever heeft.
Deze benadering van de allocatiefunctie leidt ertoe dat het indirect toch wel een rol speelt bij toepasselijkheid van een uitzendovereenkomst. Het begrip lijkt echter te worden opgerekt, nu het ter beschikking stellen van werknemers op basis van fluctuerend vraag en aanbod van tijdelijke arbeid van zustervennootschappen of zelfs één zustervennootschap al voldoende is. Dat kan betekenen dat veel personeelsbv’s die in eerste instantie gedacht hadden niet de activiteit uit te voeren van het uitzetten van werknemers in het kader van beroep of bedrijf, alsnog een toezichthoudend orgaan, werknemer of pensioenregeling op de stoep kunnen verwachten. Uiteindelijk zal de Hoge Raad hierover het verlossende woord moeten brengen.
Maaike Wetting
Wetting & De Roode Advocaten