Het verbetertraject bij disfunctioneren
In de arbeidsrechtpraktijk wordt deze term regelmatig gebezigd. Maar wat betekent het eigenlijk en waar dient het voor?
Regelmatig komen er goede voorbeelden voorbij in de rechtspraak. Voorbeelden van werknemers die, naar het oordeel van de werkgever, niet goed meer functioneren en werkgevers die al niet op de juiste wijze deze werknemers proberen te begeleiden en het functioneren te verbeteren. Rechters wijzen werkgever en werknemer terug naar de tekentafel als zo’n verbetertraject niet of onvoldoende is ingezet om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Maar als werkgever en werknemer al voor de rechter staan, dan willen ze daarna liever niet meer terug naar huis met de mededeling dat ze het nog maar eens moeten proberen. Het is dus belangrijk dat het verbetertraject, vóórdat het eventueel voor een rechter komt, al op een goede wijze is doorlopen.
De kantonrechter Limburg gaf laatst een mooie opsomming van wat hij belangrijk vindt bij de uitvoering van het verbetertraject. Zo is het onder meer belangrijk dat er een gesprek met de werknemer wordt gevoerd over de geconstateerde fouten, het niet goed functioneren. Wat wordt van de werknemer in zijn functie verwacht, wat laat de werknemer zien en wat moet daarom verbeteren? De start van het verbetertraject.
De kantonrechter beoordeelde langs de volgende lat: a) was de werknemer voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren en b) was er voldoende tijd hiervoor ingeruimd? De kantonrechter vond dat aan beide punten was voldaan. Er waren wekelijks evaluaties met de werknemer geweest waarin de verbeterpunten heel concreet werden benoemd, deze werden schriftelijk vastgelegd, de werknemer had (extra) trainingen kunnen volgen, er had een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden waardoor de werknemer er extra alert op kon zijn dat zijn functioneren beneden de maat bleef en uiteindelijk is het traject nog met twee maanden verlengd. Overigens vond deze kantonrechter dat een verbetertraject van negen maanden bij een dienstverband van 20 jaar aan de korte kant was, maar wel voldoende. De werkgever kreeg de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de werknemer de wettelijke transitievergoeding.
De kantonrechter Zwolle vond een verbetertraject van acht maanden bij een dienstverband van 19 jaar niet aan de korte kant. Wellicht speelde daarbij ook mee dat de werknemer ruimschoots voor aanvang van het verbetertraject was gewezen op zijn tegenvallende verkoopresultaten. Daarnaast weigerde hij een door de werkgever aangeboden training te volgen. De werknemer werd voorts verweten dat hij de oorzaken van zijn onvoldoende functioneren buiten zichzelf zocht, de werknemer werkte daarom maar schoorvoetend mee aan het verbetertraject. Dit gedrag droeg uiteindelijk bij aan de conclusie dat de werknemer over onvoldoende reflectievermogen beschikte om een commerciële rol bij de werkgever te kunnen vervullen. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden met toekenning van een transitievergoeding aan de werknemer.
Het verbetertraject heeft hopelijk meestal tot gevolg dat het beoogde doel, verbetering van het functioneren, wordt behaald. En mocht dat doel onverhoopt niet worden bereikt dan heb je als werkgever, met een goed doorlopen en gedocumenteerd verbetertraject, een goede onderbouwing voor de beëindiging van het dienstverband.
De nieuwe verzuimverzekering
Bent u al op de hoogte van de nieuwe ziekteverzuimverzekering die per 1 januari 2020 beschikbaar komt?
Met MKB Nederland, VNO-NCW, LTO Nederland en het Verbond van Verzekeraars heeft de minister van Sociale Zaken afspraken gemaakt over een product waarin met name kleine werkgevers ontzorgd gaan worden als het gaat om de loondoorbetaling tijdens ziekte. Dit wordt de MKB-verzuim-ontzorg-verzekering genoemd en zal per 1 januari 2020 beschikbaar zijn. Daarvoor is een convenant overeengekomen dat ingaat op de minimumeisen van dit verzekeringsproduct.
Het doel is om de kleinere werkgevers te ondersteunen bij de verplichtingen en taken rond de loondoorbetaling tijdens ziekte en daarmee het beperken van langdurig ziekteverzuim. De verzekering zal “Poortwachterproof” zijn, zodat een eventuele loonsanctie van het UWV na twee jaar ziekte, niet voor rekening van de werkgever komt. Zo blijkt dat 85% van de inhoudelijke loonsancties het gevolg is van het niet of te laat/verkeerd oppakken van de re-integratie van de werknemer door de werkgever. Ook het te laat of verkeerd inzetten van re-integratie tweede spoor komt regelmatig voor bij de kleinere werkgever. In 12% van de gevallen is de oorzaak het verschil van inzicht tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts over de mogelijkheden van de werknemer om te werken.
Daarom wil de minister het mogelijk maken dat het advies van de bedrijfsarts leidend gaat worden bij de beoordeling van de re-integratieinspanningen van de werkgever en de werknemer na afloop van de twee jaar ziekteperiode. Immers, op dat moment zal de werknemer een aanvraag voor een WIA-uitkering doen en zal de verzekeringsarts van het UWV een medisch oordeel geven over de belastbaarheid van de werknemer. Dat oordeel kan afwijken van het oordeel van de bedrijfsarts en vervolgens leiden tot een loonsanctie van maximaal 52 weken. De werkgever wordt dan geconfronteerd met een extra loondoorbetalingsperiode, bovenop op de twee jaar, van maximaal een jaar.
Per 1 januari 2021 zal de verzekeringsarts van het UWV niet langer het oordeel van de bedrijfsarts beoordelen en zal slechts beoordeeld worden of de werkgever en de werknemer de adviezen van de bedrijfsarts hebben opgevolgd in hun re-integratieinspanningen. De mogelijkheden van een second opinion bij een tweede bedrijfsarts en het deskundigenoordeel bij het UWV blijven wel gewoon bestaan.
Ten slotte wil de minister de werkgever een financiële tegemoetkoming bieden voor de loonkosten van het tweede ziektejaar. Vanaf 2021 zullen werkgevers via een ‘loondoorbetalingskorting’ korting ontvangen op de premieheffing. De korting zal bestaan uit een vast bedrag per inhoudingsplichtige werkgever.
Project Advocaat voor de Klas
Dit keer geen juridisch inhoudelijke column zoals u van ons gewend bent, maar een belevenis die wij graag met u willen delen .
Op 7 december 2018 was het dan zover, Maaike Wetting en Lorien de Roode hebben een school in Leiderdorp bezocht voor het project “Advocaat voor de klas”. Dit is een project dat vanuit onze beroepsvereniging, de Orde van Advocaten, wordt aangeboden. Lorien had ons kantoor hiervoor opgegeven en verschillende scholen in Leiderdorp aangeschreven. Een jurist van de Junior Jurist Academie kwam les geven aan twee groepen acht en wij als advocaten waren hierbij als specialist, souffleur en natuurlijk een leuke vraagbaak voor de kinderen. De Junior Jurist Academie leert kinderen over recht en wet in Nederland aan de hand van een leuke workshop, een educatief tijdschrift, en een oefenrechtbank.
Op die vrijdagmiddag waren de kinderen gedurende twee uur bezig met het recht. Het besef dat recht overal om je heen is vanaf het moment dat je opstaat, was een eye opener voor de kinderen. Er kwamen hele slimme vragen en creatieve oplossingen vanuit de klas. Het opzoeken op internet van noodweer, noodweerexces en mishandeling was snel gepiept door de kinderen. Het is ontzettend leuk om te merken dat kinderen erg nieuwsgierig zijn en veel vragen hebben. De eenvoud en het doorvragen zetten mij weer aan het denken. (Wat is onze “grote mensen wereld” soms ingewikkeld!!) En er werd uiteraard kritisch gekeken naar het toneelstukje dat door ons en de jurist werd opgevoerd. “Is ze nu echt boos op hem?” “Gaat hij zijn zoon nu echt zo lang huisarrest geven?”
Door het drukke lesprogramma was er helaas niet veel tijd meer voor alle vragen aan ons, maar dat zullen we nog inhalen als we de oefenrechtbank gaan uitrollen. Dat zal begin januari volgend jaar zijn. Ondertussen gaan de kinderen in de klas aan de slag met een tijdschrift over het recht waarin allerlei vragen en opdrachten zijn verwerkt. Vervolgens krijgen zij een casuspositie welke zij gaan voorbereiden. Elke casus heeft verschillende actoren zoals de verdachte, de rechter, de officier van justitie, de getuige enzovoort. Er zullen teams gemaakt worden en de casus zal worden voorbereid. Wij zullen de verschillende spelers gaan begeleiden tijdens de oefenrechtbank. Misschien wel in een echte rechtbank! Uiteraard zal onze werkkleding, de toga, niet ontbreken voor de rechters, advocaten en officieren van justitie!
Tot nu toe hebben wij met veel plezier meegewerkt aan dit project. Wij zijn erg benieuwd hoe de kinderen de casus voor de oefenrechtbank zullen doen en kijken hiernaar uit.
Zo ziet u dat wij naast hard werken ook tijd maken om ons in te zetten voor uitdagende en maatschappelijke projecten. Dit maakt ons werk erg leuk en dynamisch.
Wij wensen u fijne dagen en een goed 2019 waarin bestaande conflicten zullen worden opgelost en nieuwe conflicten zoveel mogelijk worden voorkomen.
Wetgeving zzp-er wat staat er straks te wachten?
De handhaving van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) is opgeschort tot 1 januari 2020 met uitzondering van de kwaadwillenden. Dat betekent dat er met name steekproefsgewijs wordt nagegaan in hoeverre opdrachtgevers en opdrachtnemers zich aan deze wetgeving houden en daadwerkelijke boeteoplegging niet aan de orde zal zijn. Het blijkt dat deze Wet DBA toch niet de beoogde duidelijkheid en zekerheid biedt die men voor ogen had toen de zogenoemde VAR verklaring werd afgeschaft. Wat gaan we dan de komende periode wel aan duidelijkheid zien voor de opdrachtgevers en opdrachtnemers die graag op zo goed mogelijke wijze zaken willen doen?
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid informeerde het kabinet een aantal weken geleden over de stand van zaken aangaande nieuwe maatregelen. Zo zal per 1 januari 2019 het criterium ‘gezag’ uit het arbeidsrecht worden verduidelijkt. Gezag is één van de belangrijkste criteria om te kunnen vaststellen of er al dan niet een dienstverband bestaat. Deze verduidelijking zal worden toegevoegd aan het handboek Loonheffingen van de Belastingdienst. Aan de hand van indicaties en voorbeelden, waarin gezag aan de orde is en contra-indicaties voor gezag zal worden getracht de nodige handvatten voor de opdrachtgevers en -nemers te verzorgen, zodat deze partijen zelf kunnen beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding. De nadruk daarbij ligt onder meer op de ondernemersvrijheid van de opdrachtnemer. In hoeverre is de opdrachtnemer in staat om zelf het werk in te delen, zijn werktijden te bepalen, het eigen werkmateriaal te gebruiken? Maar ook de duur van de opdracht en de (hoogte van de) beloning van de opdrachtnemer zullen een indicatie zijn voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. De tekst van de beoordeling gezagsverhouding is inmiddels beschikbaar op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Daarnaast wordt het komende jaar gewerkt aan een webmodule voor de zogenoemde opdrachtgeversverklaring. Opdrachtgevers zullen binnen deze module diverse vragen moeten beantwoorden over de opdracht(en) die zij aan een opdrachtnemer willen verstrekken. Als op basis van deze vragen de conclusie kan worden getrokken dat er geen sprake is van een arbeidsrelatie, zal de webmodule een opdrachtgeversverklaring afgeven. Daarmee krijgt de opdrachtgever vooraf zekerheid van vrijwaring van loonheffing, premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet. Uiteindelijk is het daarvoor wel van belang dat opdrachtgever en opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht zullen werken conform de door de opdrachtgever ingevulde vragen. De verwachting is dat deze webmodule eind 2019 gereed zal zijn.
Ten slotte is er ook aandacht voor de zelfstandigen die tegen lage tarieven en langdurige opdrachten voor een opdrachtgever werkzaam zijn en de zelfstandigen die aan de bovenkant van de markt werkzaam zijn. De eerste groep zelfstandigen waarbij op regelmatige basis sprake is van schijnzelfstandigheid wenst het kabinet meer te beschermen. De criteria voor de afbakening zijn vooralsnog een laag tarief (€ 15 - € 18,- per uur) in combinatie met een lange duur van de opdracht of in combinatie met werkzaamheden die binnen het bedrijf als reguliere bedrijfsactiviteiten worden beschouwd. Voor deze groep zal, wanneer aan voornoemde criteria is voldaan, sprake zijn van een arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT) met alle arbeidsrechtelijke bescherming van dien.
Voor de bovenkant van de markt beoogt men meer zekerheid te geven voor het zelfstandig ondernemerschap waarvoor bewust is gekozen. Opdrachtnemers kunnen daarom – samen met de opdrachtgever – kiezen voor een opt-out regeling. De tariefgrens hiervoor ligt thans op € 75,- per uur voor een opdracht die korter duurt dan een jaar of niet de reguliere bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever betreft. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen vervolgens verklaren dat zij ervoor kiezen dat de opdrachtnemer niet als verzekerde voor de werknemersverzekeringen wordt beschouwd. De opdrachtgever is als gevolg daarvan gevrijwaard van de inhouding en afdracht van loonheffing en de betaling van premies voor de werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet. Blijkt tijdens de fiscale controle dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor deze opt-out dan zal met terugwerkende kracht alsnog een naheffing van voornoemde afdrachten en betalingen plaatsvinden.
Voor beide regelingen heeft de minister aangegeven te verwachten dat de betreffende wetgeving per 1 januari 2021 in werking kan treden. Voorafgegaan door een internetconsultatie in de eerste helft van 2019. Tot die tijd zal de verduidelijking van het gezagscriterium tot meer (voorlopige) zekerheid moeten bieden.
Twee jaar arbeidsongeschikt en dan…?
In een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd geoordeeld dat de werkgever de werknemer terecht voor ontslag had voorgedragen nu de werknemer langer dan twee jaar ziek was en er geen mogelijkheden meer waren om de werknemer te herplaatsen. De werkgever moest de werknemer wel een transitievergoeding betalen, maar niet alleen over de maanden dat de werkgever ook daadwerkelijk een loondoorbetalings-verplichting had. Wat wordt hiermee bedoeld?
Allereerst is belangrijk dat werkgever en werknemer gedurende de periode dat de werknemer arbeidsongeschikt is, allebei meewerken aan de re-integratie van de werknemer. Van beide kanten worden inspanningen verwacht. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat de werkgever een geheel nieuwe werkplek voor de werknemer moet creëren of dat de werknemer aangepast werk moet accepteren. Op enig moment kan het aangepaste werk van de werknemer, zijn nieuwe werk worden. Dat hangt van verschillende factoren af.
Als het ondanks de inspanningen van de werknemer en de werkgever zo is dat, na twee jaar arbeidsongeschiktheid, de werknemer niet meer (volledig) kan terugkeren op de werkvloer en de werknemer de WIA instroomt, hoeft de werkgever het (ziekte)loon van de werknemer niet meer door te betalen. Het dienstverband van de werknemer loopt evenwel door en eindigt niet automatisch omdat de werknemer een uitkering ontvangt. Als de werkgever het dienstverband wil beëindigen, heeft hij daarvoor verschillende mogelijkheden. De werkgever kan het UWV om toestemming verzoeken de arbeidsovereenkomst van de werknemer te beëindigen. De werkgever kan ook samen met de werknemer een overeenkomst opstellen waarin ze afspraken maken over het ontslag met wederzijds goedvinden. Ten slotte kan de werknemer instemmen met het ontslag.
Als de werkgever via UWV een ontslagvergunning krijgt, is de werkgever ook verplicht de werknemer een transitievergoeding te betalen. In de andere gevallen zal de werknemer vaak niet instemmen met ontslag zonder dat hem een transitievergoeding wordt aangeboden. De transitievergoeding is gebaseerd op het aantal dienstjaren en het bruto maandsalaris van de werknemer. In de uitspraak van het Gerechtshof ging de werkgever er vanuit dat het stoppen van de loondoorbetalingsverplichting, omdat de werknemer langer dan twee jaar ziek was, ook ertoe leidde dat over die maanden geen transitievergoeding meer verschuldigd was. Daar ging het Gerechtshof niet in mee. Tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst moet de transitievergoeding worden berekend.
Overigens kan een werkgever voor deze transitievergoeding, onder bepaalde voorwaarden, een compensatie bij UWV vragen. Dit zal mogelijk zijn vanaf 1 april 2020 en geldt ook voor eerder betaalde transitievergoedingen (vanaf 1 juli 2015) vanwege het ontslag van een werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
De second opinion bij arbeidsongeschiktheid
Als een werknemer zich ziek meldt, zal hij/zij worden opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts. Tijdens dit spreekuur beoordeelt de bedrijfsarts of de werknemer ziek is en wat de werknemer voor werkzaamheden nog zou kunnen doen. Ook wordt bekeken hoe de werknemer weer zou kunnen re-integreren. Het kan zijn dat de werknemer het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts. Afhankelijk van waar de werknemer het niet mee eens is, kan de werknemer een second opinion aanvragen of een deskundigenoordeel bij het UWV. Wanneer is de second opinion nu aan de orde en wanneer het deskundigenoordeel?
Sinds 1 juli 2018 is de Arbeidsomstandighedenwet gewijzigd. Een van de belangrijkste wijzigingen is dat de werkgever de werknemer de gelegenheid moet bieden om een second opinion aan te vragen bij een andere bedrijfsarts wanneer de werknemer twijfelt aan de juistheid van het door de bedrijfsarts gegeven advies. De werkgever betaalt deze second opinion, maar de bedrijfsarts is degene die het verzoek al dan niet honoreert. De bedoeling is dat de second opinion ziet op twijfels bij het advies van de bedrijfsarts over gezondheidskundige vraagstukken. Het doel is om in een vroegtijdig stadium van verzuim al te kunnen ondersteunen en begeleiden. Denk daarbij aan het advies over welke werkzaamheden de werknemer tijdens zijn ziekte nog kan doen. Of wanneer er discussie bestaat of de werknemer aan een beroepsziekte lijdt.
Het deskundigenoordeel bij het UWV is bedoeld voor:
- Wanneer er sprake is van een conflict tussen werkgever en werknemer en de werknemer daardoor ziek is geworden;
- Werkgever en werknemer het er niet over eens zijn of de werknemer wel of niet ziek is;
- De vraag/twijfel van de werknemer ziet op de re-integratie van de werknemer.
De second opinion bedrijfsarts moet werkzaam zijn bij een ander bedrijf of een andere arbodienst. Overigens schort een dergelijke second opinion de ingezette weg bij de eerste bedrijfsarts niet op. De eerste bedrijfsarts blijft ook degene die de werknemer en werkgever adviezen blijft geven en kan het advies van de second opinion bedrijfsarts al dan niet (gedeeltelijk) overnemen. Als de werknemer daar goede argumenten voor heeft, kan hij/zij de eerste bedrijfsarts verzoeken om de begeleiding over te dragen aan de second opinion bedrijfsarts. Mocht de eerste bedrijfsarts het verzoek om een second opinion van de werknemer weigeren, dan kan de werknemer een klacht indienen bij de arbodienst of de bedrijfsarts.
Ten slotte moeten alle werkgevers vanaf 1 juli een zogenoemd basiscontract hebben met een arbodienst of bedrijfsarts. Dit kan met zowel een externe arbodienst zijn als een bedrijfsarts in dienst. Bestaande contracten met arbodiensten moeten daarom per 1 juli a.s. zijn aangepast aan de nieuwe voorwaarden uit de Arbeidsomstandighedenwet.
Flex of vast
Binnenkort brengt u uw stem uit op één van de politieke partijen. In hun programma’s staan veel wijzigingen voor het aankomende beleid. Zo ook over het vaste contract en het flexibele contract. Daarin zijn reeds voor deze verkiezingen wijzigingen in geweest. Hoe zal het er na vandaag uit gaan zien?
Voor 1 juli 2015 konden werkgevers drie jaar lang en drie contracten lang een tijdelijke arbeidsovereenkomst aanbieden. Na afloop van die termijn of na het derde contract ging de arbeidsovereenkomst over in een vast contract. Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 kunnen werkgevers nog maar twee jaar lang arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gebruiken. Het aantal tijdelijke contracten van drie is hetzelfde gebleven. Met deze verminderde flexibiliteit werd beoogd het aantal tijdelijke contracten te verminderen zodat werknemers sneller een vaste baan zouden krijgen. Met andere maatregelen zoals de transitievergoeding die vanaf twee jaar dienstverband verschuldigd is en de in de wet vastgelegde ontslaggronden, laat de praktijk de gewenste stap naar meer vaste contracten (nog) niet zien.
Daar spelen de meeste politieke partijen in hun partijprogramma’s op in. De Wet Werk en Zekerheid kwam grotendeels uit de koker van Lodewijk Asscher. In het verkiezingsprogramma van de PvdA zijn dan ook geen ingrijpende voorstellen te vinden over wijziging van deze wet. Wel stelt de PvdA voor om de afspraken daar omheen te wijzigen, zoals het verhogen van de lonen.
Het CDA wil de vastgelegde ontslaggronden weer wat loslaten waardoor ontslag via de kantonrechter makkelijker moet worden en de werkgever minder terughoudend is om een vast contract aan te bieden. D66 stelt voor om de transitievergoeding niet na twee jaar dienstverband, maar direct vanaf het begin te laten opbouwen. Die eerdere opbouw is ook het voorstel van GroenLinks en SP. SP wil daarbij ook uitgaan van 2/3 maandsalaris per dienstjaar in plaats van 1/3 maandsalaris. De Partij voor de Dieren stelt voor de ontslagvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule, zoals deze gold vóór 1 juli 2015, weer in ere te herstellen. Deze vergoeding ligt aanzienlijk hoger dan de transitievergoeding. De PVV heeft over wijzigingen in de arbeidscontracten niets staan in het partijprogramma.
Om het gebruik van flexibele contracten te ontmoedigen, stellen GroenLinks en SP voor om de premies voor de WW voor de tijdelijke contracten te verhogen. VVD wil juist dat werkgevers meer tijdelijke contracten kunnen aanbieden. VVD, Christenunie en CDA willen bovendien dat de flexibele contracten langer moeten kunnen zijn. In die richting wil GroenLinks naast één meerjarig contract, wat nu reeds mogelijk is, een tweede meerjarig contract.
VVD wil dat het ontslag weer eenvoudiger wordt en minder duur. D66 stelt voor dat het ontslag achteraf wordt getoetst en iedereen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. De werkgever hoeft dan vooraf geen toestemming meer te vragen voor ontslag. De werknemer zal dan het ontslag ter toetsing aan de rechter moeten voorleggen als hij het daar niet eens is.
Het zal een hoop verandering teweeg brengen in het spanningsveld tussen werkgever en werknemer als de wijzigingen tot uitvoering worden gebracht.
Proeftijd
Het klinkt als een duidelijke periode waarin de werkgever en de werknemer zonder al te veel verplichtingen van elkaar kunnen “proeven”. Toch blijkt de praktijk niet altijd zo eenvoudig. Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid zijn per 1 januari 2015 de regels omtrent de proeftijd iets gewijzigd. De proeftijd is niet in alle arbeidsovereenkomsten meer toegestaan. Alleen in arbeidsovereenkomsten die voor langer dan zes maanden zijn afgesloten of wanneer het een vast contract betreft, mag een proeftijd worden afgesproken. Wordt een contract voor bepaalde tijd na afloop voortgezet, dan mag in die tweede arbeidsovereenkomst geen proeftijd meer staan. Gaat het om een nieuwe functie waarvoor hele andere eisen en vaardigheden nodig zijn, dan kan een proeftijd nog wel worden afgesproken.
Ook aan de proeftijd zelf kleven beperkingen. Zo kan een te lange proeftijd er toe leiden dat er helemaal geen proeftijd geldt. Het uitgangspunt is een proeftijd van één maand, maar bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of van twee jaar of langer, mag een proeftijd van twee maanden worden afgesloten. Overigens kunnen in cao’s nog wel eens afwijkende afspraken zijn gemaakt over de proeftijd.
Als er dan een geldige proeftijd is afgesproken, wat biedt dat de werkgever en de werknemer? Tijdens de proeftijd kan het contract worden opgezegd zonder dat daarvoor de instemming van de ander voor nodig is. Ook is het niet nodig om toestemming aan UWV of de kantonrechter te vragen voor het ontslag. Kortom, de gewone regels bij ontslag gelden niet. Degene die opzegt tijdens de proeftijd hoeft geen rekening te houden met de opzegtermijn.
Uit de praktijk blijkt dat het verkeerd toepassen van een proeftijd tot vervelende consequenties kan leiden. Zo kan het voorkomen dat de werknemer de opzegging vernietigt en de arbeidsovereenkomst nog steeds doorloopt. De werknemer kan er ook voor kiezen om de opzegging tijdens de proeftijd te accepteren, maar een vergoeding te vorderen bij de rechter. Dit gebeurde laatst bij de kantonrechter Zwolle op 23 december 2016. De proeftijd was niet (goed) afgesproken. In de arbeidsovereenkomst stond bij de bepaling over de proeftijd “n.v.t.”. Daarnaast had de werknemer betoogd dat zij ruim vóór het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst al was begonnen met haar werkzaamheden en dus de proeftijd dan ook al was ingegaan. De rechter concludeerde dat er niet was opgezegd tijdens de proeftijd, maar daarbuiten. Omdat de werkgever geen instemming van de werknemer of anderszins sprake was geweest van ontslag via de normale regels, was er geen sprake van een geldig ontslag. De werkgever moest daarom de werknemer het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog zou duren als er wel geldig was opgezegd. Daarnaast moest de werkgever ook een zogenoemde billijke vergoeding van € 1.500,- bruto aan de werknemer betalen.
De proeftijd moet niet als een te lichtvaardig instrument in het arbeidsrecht worden beschouwd. Wordt het verkeerd gehanteerd dan kan dat tot lastige situaties leiden.
De transitievergoeding
U zult er vast al over hebben gehoord of wellicht mee te maken hebben gehad; de vergoeding die werknemers ontvangen wanneer ze worden ontslagen en langer dan twee jaar in dienst zijn geweest. Maar wat is het verschil tussen de zogenaamde “oude” vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule en de transitievergoeding?
Per 1 juli 2015 is de transitievergoeding ingevoerd. Een vergoeding die, in tegenstelling tot de “oude” vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule, op grond van de wet verschuldigd is. Voor 1 juli 2015 was de werkgever een vergoeding bij ontslag verschuldigd wanneer de rechter hem daartoe veroordeeld had. Of wanneer in een overeenkomst met de werknemer of een cao daartoe een verplichting bestond. De werkgever en de werknemer hadden daar dus vooral zelf invloed op. En wanneer de werkgever een ontslagvergunning bij UWV had gekregen om de werknemer te ontslaan, bestond er ook geen verplichting om de werknemer een vergoeding te betalen.
Daar is verandering in gekomen. De transitievergoeding is nu in bijna alle gevallen van ontslag verschuldigd, de vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule is niet meer het uitgangspunt. Of de werknemer nou wordt ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, niet goed functioneren of omdat het contract gewoon afloopt, er moet altijd getoetst worden of de transitievergoeding verschuldigd is en meestal is dat het geval. Zoals het altijd met (nieuwe) wetgeving is, zijn er natuurlijk wel voorwaarden en uitzonderingen die bij deze vergoeding van belang zijn. Zo moet een werknemer minimaal 24 maanden in dienst zijn geweest om aanspraak op de vergoeding te kunnen maken. De werknemer moet zich niet ernstig verwijtbaar hebben gedragen en de werknemer moet niet zelf ontslag hebben genomen. In de praktijk blijkt dat veel werkgevers vergeten dat deze vergoeding dus ook verschuldigd is als het contract van de werknemer is afgelopen en niet wordt verlengd. Regelen werkgever en werknemer het ontslag onderling en sluiten zij daarvoor een overeenkomst dan is de werkgever niet gebonden aan de transitievergoeding. Een werknemer zal echter meestal alleen met zijn ontslag willen instemmen als hij de transitievergoeding krijgt.
Wat u zich moet realiseren is dat verwijtbaar handelen niet hetzelfde is als ernstig verwijtbaar handelen. Het kan zijn dat er voldoende reden is voor ontslag omdat een werknemer zich onacceptabel heeft gedragen, maar de werknemer toch een transitievergoeding krijgt. Zo oordeelde de kantonrechter van Amersfoort op 16 september jl. dat een werknemer, van wie bekend was geworden dat zij onder invloed van alcohol was geweest op de werkvloer, wel mocht worden ontslagen vanwege dit gedrag, maar ook recht had op de transitievergoeding.
De transitievergoeding, waarvan de hoogte onder meer afhankelijk is van het aantal dienstjaren, is een belangrijk onderdeel in de arbeidsverhouding waarover nog veel procedures gevoerd zullen worden.
Het concurrentiebeding; een lust of een last?
Het kan een draak van een bepaling in de arbeidsovereenkomst voor de werknemer zijn en een hele opluchting voor de werkgever. Toch is het concurrentiebeding niet zaligmakend. Niet alleen omdat de wetgever er sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid beperkingen aan heeft verbonden, maar ook omdat niet altijd duidelijk is waartoe het concurrentiebeding leidt.
Een concurrentiebeding en de daarvan afgezwakte vorm, het relatiebeding, moet schriftelijk worden overeengekomen. Een mondeling concurrentiebeding is niet geldig.
Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid is het gebruik van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingeperkt. De wetgever vindt dat bij een tijdelijk contract het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding niet opweegt tegen het belang van de werknemer om een vrije keuze in zijn arbeid te hebben. In beginsel, want er kunnen redenen zijn die een concurrentiebeding toch rechtvaardigen. Daarom is de hoofdregel geworden dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet geldig is, tenzij de werkgever in de arbeidsovereenkomst, in het concurrentiebeding, motiveert waarom het toch noodzakelijk is. De werkgever moet dan beargumenteren welke zogenoemde zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een rol spelen om toch met de werknemer dit beding af te spreken. Uit de rechtspraak blijkt dat doorgaans een vrij uitgebreide omschrijving van de belangen van de werkgever, bijvoorbeeld gevoelige informatie over prijssystemen, over relaties, verkoopmethodes, het unieke verdienmodel, nodig is naast een omschrijving van de noodzaak om dit beding af te spreken.
Als deze toets is doorstaan, komt het toch nog geregeld voor dat werknemer en werkgever bij de rechter eindigen. Beide partijen denken anders over hoe het beding moet worden geïnterpreteerd en vragen de rechter dit voor hen te doen. Zo heeft zich de afgelopen maanden weer een aantal zaken bij de rechtbank en bij het Hof (hoger beroep) voorgedaan. Zo ook bij het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden afgelopen maand. De werkgever hanteerde een veel ruimere uitleg dan de werknemer van het concurrentiebeding, waardoor de werknemer dus minder mogelijkheden had wat betreft zijn werkzaamheden na het ontslag. Het hof was het daarmee niet eens en oordeelde, na nauwkeurige bespreking van het beding en de bedoeling van partijen, slechts dat de werknemer het concurrentiebeding moest naleven zoals het hof deze had geïnterpreteerd. Het hof vond het niet nodig om nog een geldbedrag aan de werkgever toe te kennen. De werkgever was daarmee dus niet veel opgeschoten.
Naast de worsteling met de nieuwe motiveringseis, blijft de tweede toets – de belangenafweging tussen werkgever en werknemer – een belangrijke toets. Welk belang weegt zwaarder; de werkgever die zijn bedrijfsdebiet wil beschermen of de werknemer die een grondwettelijk recht heeft op een vrije arbeidskeuze? Het blijft dus van belang het concurrentiebeding steeds goed te omschrijven.