Stageovereenkomst of toch arbeidsovereenkomst?
Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst en wanneer hebben we het over een stageovereenkomst of leer/werkovereenkomst? Dat is van belang, omdat de beloning bij een stageovereenkomst vaak veel lager ligt dan bij een arbeidsovereenkomst. Ook het beschermingsregime van ontslag gaat niet op bij een stageovereenkomst. Het kan vergaande consequenties hebben als een stageovereenkomst achteraf toch een arbeidscontract blijkt te zijn. Bij het opstellen van de stageovereenkomst is het dan ook belangrijk om goed te omschrijven wat de stagiair gaat doen en wat het doel is van deze werkzaamheden. De Hoge Raad heeft afgelopen najaar nog geoordeeld dat de partijbedoelingen; wat was eigenlijk de bedoeling van de stagegever en de stagiair bij het sluiten van deze overeenkomst, een veel minder belangrijke rol spelen dan eerst in de praktijk werd gehandeld.
Recent heeft de kantonrechter van Den Haag zich over een traineeship gebogen. De werknemer had over een periode van zes maanden zo’n € 4.200,- bruto aan stagevergoeding ontvangen. Zijn diploma was al binnen, zodat de beoogde stage niet in het kader van een gevolgde opleiding bij een onderwijsinstelling of opleidingsinstituut plaatsvond. De kantonrechter toetste of de stagiair de werkzaamheden verrichtte met het doel zijn persoonlijke ontwikkeling te bevorderen. Denk aan het uitbreiden van kennis en ervaring.
Het lukte de werkgever niet te ontkrachten dat de werknemer deelnam aan de dagelijkse activiteiten bij de werkgever en daarmee, al dan niet indirect, een bedrijfsdoel werd nagestreefd. Het is niet alleen van belang of de stagiair al dan niet productieve arbeid verricht, maar ook het doel van de arbeid die wordt verricht, speelt een grote rol. De werknemer was 40 uur per week inzetbaar voor de werkgever. Ook stond in het contract dat hij zou worden voorbereid tijdens zijn traineeship om uiteindelijk voor bedrijfsactiviteiten te worden ingezet. Het hielp de werkgever bovendien niet dat de trainee aan het einde van het traineeship de stagevergoeding moest terugbetalen als hij niet in dienst trad bij deze werkgever.
De kantonrechter oordeelde dat er sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst. De werkgever moest alsnog het minimumloon over de zes gewerkte maanden betalen aan de werknemer.
Het komt dus aan op een goede omschrijving van de overeenkomst! Laat u goed adviseren.
Ouderschapsverlof vanaf augustus 2022 deels betaald
De Tweede Kamer heeft ingestemd met een wetsvoorstel dat het mogelijk maakt voor ouders om vanaf 2 augustus 2022 betaald ouderschapsverlof op te nemen. Komt dit dan op het bordje van de werkgever? Nee, de bedoeling is dat de werknemer gedurende het ouderschapsverlof een uitkering van het UWV ontvangt. Vooralsnog is deze uitkering 50% van hun dagloon, tot 50% van het maximum dagloon. Het is evenwel mogelijk dat de uitkering nog wordt verhoogd naar 70%. Dat zal begin 2022 verder blijken.
Op dit moment is er wettelijk geen sprake van betaald ouderschapsverlof. Dit kan anders zijn als werkgevers met hun werknemers en/of cao-partijen andere afspraken hebben gemaakt. Ouders kunnen het gebruikelijke onbetaalde ouderschapsverlof tot het achtste levensjaar van elk kind opnemen gedurende maximaal 26 weken. Het betaalde ouderschapsverlof is bedoeld voor het eerste levensjaar van het kind. De ouder kan dan negen weken betaald ouderschapsverlof opnemen.
Naast dit betaalde ouderschapsverlof hebben partners van moeders sinds 1 januari 2019 ook recht op extra geboorteverlof. Partners krijgen direct na de geboorte geen twee, maar vijf werkdagen vrij. Daarnaast krijgen zij vanaf 1 juli 2020 ook nog eens vijf weken betaald verlof, mits deze worden opgenomen in de eerste zes maanden na de geboorte. Met de negen weken vanaf 1 augustus 2022 hebben partners van moeders straks in totaal vijftien weken betaald verlof. Het ouderschapsverlof is naast het zwangerschaps- en bevallingsverlof, zodat moeders dit verlof straks ook kunnen opnemen.
Maaike Wetting over werkgevers in Coronatijd
Maaike Wetting was te gast in de digitale netwerksessie van de Leiderdorpse Ondernemersvereniging. Aan bod kwamen vragen over ondernemen in Coronatijd. Mag je een werknemer verplichten zich te laten testen op Corona? Moet een werknemer vakantiedagen opnemen als hij/zij in quarantaine moet? Weet u het antwoord? Kijk het hier terug.
Wet werken na AOW; hoe zat dat ook alweer?
Wellicht is het wat onopgemerkt gegaan, maar vanaf 1 januari 2016 geldt versoepelde regelgeving voor de AOW-gerechtigde werknemer. Niet alle versoepelingen gingen direct in. Maar de minister heeft voorgesteld om de termijnen nu definitief te verlagen. Vanwege aanpassingsperikelen bij het UWV zal dit eerst per 1 januari 2022 zijn.
Vergoeding
Maar wat houdt deze versoepelde wetgeving in? Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid kwamen nieuwe regels over bijvoorbeeld de ontslagvergoeding. Dit werd de transitievergoeding. Voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, is deze vergoeding echter niet aan de orde. Als een AOW-gerechtigde wordt ontslagen bij of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan is geen transitievergoeding verschuldigd. Ook is het ontslag eenvoudiger. Er is geen tussenkomst van het UWV of de kantonrechter meer nodig. Dat zou het doorwerken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd moeten vergemakkelijken.
Loondoorbetaling bij ziekte
Ook het in dienst nemen van een AOW-gerechtigde is met deze versoepelingen eenvoudiger gemaakt. Zo is de ketenregeling voor deze groep werknemers verruimd van 36 naar 48 maanden en van drie naar zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Daarbij tellen alleen de contracten die na de AOW-gerechtigde leeftijd zijn aangegaan mee. Om de AOW-gerechtigde niet helemaal vogelvrij te laten zijn, is geregeld dat deze werknemer tenminste het minimumloon moet ontvangen. Verder geldt nog steeds een loondoorbetalingsverplichting en een opzegverbod bij ziekte. Alleen niet voor de gebruikelijke periode van 104 weken, maar van zes weken. Uit de praktijk blijkt dat veel werkgevers terughoudend zijn met het aannemen van een AOW-gerechtigde vanwege de loondoorbetaling bij ziekte en de transitievergoeding. Voorts brengt deze wetgeving met zich mee dat de AOW-gerechtigde na zes weken arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op een Ziektewetuitkering.
Overgangsrecht
Omdat men eerst wilde zien wat voor effect deze aangepaste wetgeving heeft op de positie van de AOW-gerechtigde ten opzichte van andere werknemers, is deze zes weken eerst nog op dertien weken gezet. Uit onderzoek is nu gebleken dat veel werkgevers niet bekend zijn met deze versoepelde regelgeving. Daardoor is de terughoudendheid nog steeds groot. Aan de andere kant blijkt dat feitelijke motieven ook nog steeds meer doorslaggevend zijn dan de nieuwe wettelijke regels. Werkgevers willen juist een AOW-gerechtigde in dienst vanwege diens kennis, ervaring en flexibiliteit. Verder heeft de regering niet gezien dat door deze wetgeving de arbeidsmarktpositie van werkenden vóór de AOW-gerechtigde leeftijd is verslechterd. Aanleiding om de periode van dertien weken loondoorbetaling bij ziekte definitief te verlagen naar zes weken. Het voornemen was om dit per 1 april a.s. in te laten gaan. Het UWV heeft echter aangegeven nog niet klaar te zijn om de Ziektewetuitkering al te kunnen laten ingaan na zes weken in plaats van dertien weken zoals nu geldt met het overgangsrecht. Daarom zal het overgangsrecht van dertien weken nog blijven gelden tot 1 januari 2022.
Heeft u vragen hierover, neem gerust contact met ons op.
Werkgever en werknemer beiden ernstig verwijtbaar; toch vergoeding
Een opmerkelijke uitspraak van het Gerechtshof in Arnhem over de vraag of zowel de werkgever als de werknemer ernstig verwijtbaar kunnen handelen en hoe dit dan zijn uitwerking heeft. Als een werknemer ernstig verwijtbaar handelt, riskeert hij de weigering van een ontslagvergoeding. Als een werkgever ernstig verwijtbaar handelt, riskeert hij de betaling van een billijke vergoeding.
Ernstig verwijtbaar handelen werknemer, geen transitievergoeding
De ontslagvergoeding, ook wel transitievergoeding genoemd, is vastgelegd in de wet en betaalt een werkgever wanneer hij de arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt of niet verlengd. Dit is anders als werkgever en werknemer samen afspraken maken over een beëindiging, in een beëindigingsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst, of als de werknemer opzegt. Maar ook als een werkgever het contract beëindigt wegens ernstig verwijtbaar handelen, kan een kantonrechter de transitievergoeding aan de werknemer ontzeggen. Er is alleen niet snel sprake van ernstig verwijtbaar handelen, zo is in de rechtspraak wel gebleken. Zelfs bij een ontslag op staande voet hoeft er nog niet sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Als werkgever zit u dus al snel aan het betalen van een vergoeding vast.
Billijke vergoeding
Het hof heeft recentelijk geoordeeld dat naast het verwijtbaar handelen van de werknemer ook de werkgever verwijtbaar kan hebben gehandeld. Nu is dat niet vreemd. Het een hoeft het ander immers niet uit te sluiten. Maar wel bijzonder is dat in deze zaak het hof voor beide handelingen gevolgen heeft bepaald. Als een rechter vaststelt dat een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal hij de werknemer een billijke vergoeding moeten betalen. De hoogte hiervan ligt niet in de wet vast en is van verschillende factoren afhankelijk.
Aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer werd het gevolg van het niet-toekennen van de transitievergoeding gegeven. Aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever werd het gevolg van het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer gegeven. De werknemer kreeg – ondanks diens verwijtbaar handelen – dus toch een aanzienlijke billijke vergoeding toegekend. Het recht kan soms onverwachts uitpakken!
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2021:1884
Ontslag op staande voet, haalbaar?
https://www.nu.nl/economie/6116982/bankmedewerker-krijgt-beroepsverbod-omdat-ze-749-rekeningen-bekeek.html
Ik denk dat we allemaal wel aan ons water voelen dat het in dit geval terecht is dat deze medewerker is ontslagen. Als je in deze gevoelige positie, waarvoor een bankierseed wordt afgelegd, zulke handelingen verricht, is het vragen om moeilijkheden. De medewerker is op staande voet ontslagen. En je zou zeggen; dat is kat in het bakkie. Maar dat is een ontslag op staande voet niet. Meer dan eens fluit een rechter werkgevers terug van een ontslag op staande voet. Het schort dan aan de voorbereiding van het ontslag of juist de afwikkeling. Maar ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zijn van invloed op de haalbaarheid van een ontslag op staande voet. En wat veel ondernemers niet weten, is dat het zelfs zo kan zijn dat de werknemer nog aanspraak maakt op een transitievergoeding. En dat is vaak wel het laatste wat een werkgever wil.
Maar als een werknemer op staande voet is ontslagen, waarom zou hij dit dan aanvechten? Hij snapt immers ook wel dat hij fout zat en zal een uitkering aanvragen. Dat is juist een van de redenen waarom werknemers zo’n ontslag toch aanvechten. Als het UWV erachter komt, en dat komt UWV, dat de werknemer op staande voet is ontslagen, dan is het risico groot dat een WW-uitkering wordt geweigerd. Vaak komt de werknemer dan toch weer terug bij de werkgever om het ontslag van tafel te krijgen.
Voorbereiding is het halve werk. Zorg daarom dat je ontslag op staande voet goed in elkaar zit, zodat je niet van een koude kermis thuis komt bij de rechter. Wees er op tijd bij als er een ontslag op staande voet moet volgen. Bespreek het met de werknemer en laat hem reageren. Maak een goede brief en zorg dat alle feiten kloppen en goed zijn verwoord. Wij geven u hierbij graag advies.
Toch arbeidsovereenkomst in plaats van uitzendovereenkomst
Eén zwaluw maakt nog geen zomer; die is nu nog zeker ver te zoeken. En dat ondervond deze werkgever ook. Ook al werden de salarisbetalingen door het uitzendbureau gedaan, dat leidde in dit kort geding niet tot een uitzendovereenkomst met dit uitzendbureau. Er was wel een uitzendovereenkomst tussen het uitzendbureau en de werknemer, waarin de werkgever als inlener werd aangewezen, maar deze had de werknemer nooit ondertekend. Ondertussen is hij wel gewoon gaan werken. Vervolgens werd de werknemer ziek en betaalde de werkgever het loon niet meer. De werknemer kreeg van de kantonrechter gelijk. Op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW oordeelde de kantonrechter dat er een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener/werkgever bestond. De werknemer ontving alsnog het achterstallige loon. De werkgever kwam van een koude kermis thuis en had hierdoor ongewild een werknemer extra. Let goed op bij het afsluiten van contracten met werknemers en met andere dienstverleners.
ECLI:NL:RBOVE:2021:278
Statutair bestuurder; ook als er geen schriftelijk benoemingsbesluit ligt
De kantonrechter oordeelde in een kwestie waarbij de statutair bestuurder door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders was ontslagen. Volgens de werkgever was werknemer een statutair bestuurder en had het vennootschapsrechtelijke ontslag ook het ontslag als werknemer tot gevolg. De bestuurder vond dat niet. Er was immers geen schriftelijk benoemingsbesluit en dus was hij nooit als statutair bestuurder benoemd. Hij zou slechts werkzaam zijn als algemeen directeur en bovendien was het ontslagbesluit van de ava ongeldig, omdat de aandeelhoudersvergadering niet op de juiste plaats had plaatsgevonden en bovendien niet alle betrokken partijen in de gelegenheid waren gesteld om advies over het voorgenomen ontslag uit te brengen. De kantonrechter ging hierin mee.
Een dergelijke discussie staat of valt met de vraag of een bestuurder wel of geen statutair bestuurder is en dus rechtsgeldig is benoemd. Is dat het geval, dan is de bestuurder geen “gewone” werknemer en gelden andere regels voor ontslag. Het ontslagsysteem dat de werknemer normaal beschermt, is slechts ten dele van toepassing. Niet voor niets wordt een statutair bestuurder vaak beter beloond.
Het hof vond midden december 2020 dat er in deze zaak wel sprake was geweest van een geldig benoemingsbesluit, waardoor de bestuurder dus een statutair bestuurder was. Weliswaar was er geen schriftelijk benoemingsbesluit, wat het besluit van benoeming kan bewijzen, maar er waren andere omstandigheden die – volgens het hof – voldoende aannemelijk maakten dat er een benoemingsbesluit was genomen.
Zo volgde uit de intentiekoopovereenkomst tussen de werkgever en de voormalig onderneming van de bestuurder, dat het de bedoeling was dat de bestuurder statutair bestuurder zou gaan worden. Dezelfde bedoeling werd vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst. Verder was in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder opgenomen dat de ava de bestuurder had benoemd tot statutair bestuurder. Maar ook een benoemingsbesluit van de ava waarin de bestuurder als algemeen directeur was benoemd en waarin was opgenomen dat het de bedoeling was dat de directeur zelfstandig bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen, maakte het aannemelijk dat de directeur als statutair bestuurder was benoemd. Ten slotte handelde de directeur ook als ware hij statutair directeur. Het feit dat niet alle aandeelhouders schriftelijk hebben ingestemd met de besluitvorming buiten vergadering waarmee het besluit tot benoeming nog te vernietigen valt, doet er niet toe – zo gaf het hof aan – nu dit besluit niet is vernietigd en dus vooralsnog geldig is. In het licht hiervan is het ontslag van de statutair bestuurder rechtsgeldig geweest.
Wintersport, Corona en loon.
De verwachting is dat er straks werknemers met wintersport willen/zullen gaan. Maar net als in de afgelopen zomervakantie, zullen we weer te maken hebben met vakantielanden waarvoor een code geldt. Code geel, oranje of rood. Hoe moet je daar als werkgever mee omgaan?
Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het adagium geen arbeid, geen loon - waarbij het risico van niet-werken in beginsel bij de werknemer lag, behalve bij onder meer vastgestelde arbeidsongeschiktheid – omgedraaid in geen arbeid, wel loon. Hoewel de regering hierbij heeft aangegeven geen feitelijke wijziging te hebben beoogd, is het de vraag of dit in de praktijk ook zo uitwerkt. De werkgever moet met de nieuwe formulering immers het loon van een niet-werkende werknemer betalen, tenzij het niet-werken in redelijkheid voor risico van de werknemer moet komen. Dat heeft de schijn van een zogenoemde omgekeerde bewijslast.
Hoe zal dit zijn uitwerking hebben op de aankomende vakantieperiode? Stel een werknemer heeft vakantiedagen opgenomen voor een winter(sport) vakantie naar een land waarvoor code oranje geldt. Een werknemer heeft recht op vakantie. Het is niet aan een werkgever om te bepalen hoe de werknemer zijn vakantiedagen indeelt, dat treft immers de privésfeer. De werkgever kan deze vakantie dus niet verbieden. Vervolgens zal de werknemer bij terugkomst tien dagen in thuisquarantaine moeten, volgens de huidige regels van de Rijksoverheid. Indien de werknemer hiervoor zijn vakantiedagen opneemt, zal dat verder geen problemen opleveren. Een probleem wordt het wanneer de werknemer eigenlijk weer aan het werk had gemoeten, omdat hiervoor geen vakantiedagen beschikbaar zijn en dat nu als gevolg van de quarantaine niet kan. Als thuiswerken niet mogelijk is, hetgeen partijen wel moeten onderzoeken, dan komt het aan op de vraag of de werkgever dan het loon over deze dagen moet betalen of dat deze oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werknemer zou moeten komen. Er valt veel voor te zeggen dat deze oorzaak voor rekening en risico van de werknemer komt. De werknemer kiest er bewust voor om op vakantie te gaan naar een land waarvoor code oranje geldt. Daarmee neemt de werknemer willens en wetens het risico dat hij bij terugkomst in quarantaine moet. Als de werknemer dan vervolgens niet tijdig weer op het werk kan zijn, dan zal over deze dagen geen loon verschuldigd zijn.
Hoe is de situatie wanneer de werknemer afreist naar een land waarvoor code geel geldt, maar waarbij het reisadvies gedurende de vakantie van de werknemer wijzigt naar oranje of zelfs rood? Als de werknemer als gevolg van deze wijziging direct naar Nederland terugkomt om vervolgens hier de quarantaine uit te voeren, dan is het goed verdedigbaar dat het eventuele gevolg dat de quarantaineperiode voor een gedeelte buiten de vakantieperiode van de werknemer valt, voor rekening van de werkgever zal moeten komen. Alsdan blijft de werknemer zijn aanspraak op loon behouden.
Indien de werknemer in voorkomend geval er echter voor kiest om in het vakantieland te blijven gedurende de resterende tijd van zijn vakantie, waardoor de quarantaineperiode (gedeeltelijk) weer onder werktijd valt, dan acht ik de kans groot dat de werkgever terecht het loon over deze periode mag inhouden.
Slapende dienstverbanden; informatieplicht van de werkgever?
De kantonrechter van rechtbank Gelderland kreeg de vraag of een werkgever meer had moeten ondernemen toen zijn werknemer vroeg om de eindafrekening. Had de werkgever hieruit moeten begrijpen dat de werknemer het dienstverband na twee jaar ziekte wilde beëindigen, waardoor de werkgever een transitievergoeding moest betalen?
Het ligt wat genuanceerder. De werknemer was in maart 2019 meer dan twee jaar ziek en ontving een WIA-uitkering. De werknemer vroeg de werkgever wanneer er een eindafrekening zou gaan plaatsvinden. Werkgever antwoordde hierop dat dit met de uitdiensttreding zou gaan gebeuren, wat nog niet aan de orde was. Een half jaar later eindigde de arbeidsovereenkomst van de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer kreeg daardoor geen transitievergoeding. Had de werknemer in maart dan al recht op de transitievergoeding?
In november 2019 oordeelde de Hoge Raad in een andere zaak (zie ook mijn eerdere blog hierover: https://wettingenderoode.nl/slapende-dienstverbanden-wie-maakt-ze-wakker)
dat een werkgever op een redelijk voorstel van een werknemer in dient te gaan wanneer het een beëindiging van de arbeidsovereenkomst betreft wegens twee jaar arbeidsongeschiktheid. Kort gezegd; werkgevers kunnen niet zomaar de arbeidsongeschikte werknemers in dienst houden na twee jaar ziekte om het betalen van een transitievergoeding te voorkomen. Hoe ver moet een werkgever daarin gaan?
Volgens de kantonrechter volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad niet een algemene informatieplicht voor de werkgever. Maar hij vond wel dat uit de vraag van de werknemer of er nog een eindafrekening ging plaatsvinden, door de werkgever moest worden opgemaakt dat de werknemer uitging van beëindiging van zijn dienstverband en dus had de werkgever hierop moeten acteren. Van werkgever wordt hier een actieve houding verwacht wat onder meer inhoudt dat hij zijn werknemer deugdelijk informeert over de beëindiging van zijn dienstverband.
De werkgever had niet gehandeld als goed werkgever, waarmee de rechter de werknemer alsnog een opening heeft gegeven voor een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Linksom of rechtsom komt de vergoeding toch terug. Wees goed geïnformeerd!