Pilot webmodule opdrachtgevers begin januari 2021 van start.
Het heeft even geduurd, en de Coronacrisis draagt hier niet aan bij, maar begin januari a.s. zal eindelijk met de pilot voor de webmodule kunnen worden gestart. Zie hierover ook mijn eerdere blog https://wettingenderoode.nl/webmodule-zzp-er-gaat-er-nu-echt-komen.
Een webmodule waarmee opdrachtgevers vragen moeten beantwoorden over de opdracht die zij bij een zzp-er willen gaan uitzetten. Vervolgens geeft de module een indicatie of de opdracht al dan niet op grond van een opdracht aan de zelfstandige kan worden uitgezet of dat er sprake is van een arbeidsverhouding. Het betreft een indicatie waaraan geen juridische status kan worden ontleend. De module wordt anoniem ingevuld, maar kan voor u als opdrachtgever wel behulpzaam zijn, daar gaan we vanuit, bij het beoordelen van de opdrachtovereenkomst die u aangaat. Het kan immers flinke (financiële) gevolgen hebben als er achteraf toch een arbeidsovereenkomst is ontstaan. In de zomer van 2021 zal de pilot worden geëvalueerd en worden bezien of alsdan met daadwerkelijke handhaving kan worden gestart. Niet dat er nu niet wordt gemonitord en wordt bijgestuurd waar nodig. Ondertussen zal ook worden gekeken in hoeverre het rechtsvermoeden rondom platformwerk, ook een vorm van werk waarover doorgaans veel onzekerheid is, kan worden toegepast om de rechtspositie van opdrachtnemers te versterken. Het kabinet laat daarnaast het arrest van de Hoge Raad rondom de partijbedoeling, zie mijn blog https://wettingenderoode.nl/partijbedoeling-nog-relevant niet links liggen.
Borduurt u alvast voort in uw contracten op de handhaving die straks van start zal gaan. Zorg dat er duidelijke afspraken worden gemaakt en de praktijk hier niet vanaf wijkt.
Flexibiliteit in Corona-tijd, werkneemster maakte geen aanspraak op loon
Het spanningsveld tussen de werkgever en de werknemer in deze tijd; is er wel werk en wie betaalt de rekening als het werk niet kan worden gedaan, zal bij velen van u bekend zijn. In veel gevallen komen werkgever en werknemer er samen wel uit. Maar als dat niet lukt, is daar de rechter om de redelijkheid te laten gelden. Zo ook bij de rechtbank Rotterdam.
Een werkneemster was in dienst van een horecagelegenheid die, net als alle andere horeca, zijn deuren vanaf 16 maart jl. moest sluiten. Vanaf 20 maart 2020 was alleen het afhaalgedeelte open en werd het personeel gevraagd om daarin te ondersteunen. Werkneemster was aangenomen in de bediening en had gedurende de maanden na 20 maart niet de overeengekomen 38 uur gewerkt. Ze vorderde in kort geding het volledige loon over die maanden. Had de werkgever terecht geen loon betaald?
Een werkgever heeft een zogenoemd instructierecht. Een werkgever mag redelijke aanwijzingen geven als het gaat om het werk van de werknemer. Een werknemer hoort deze op te volgen. Daarnaast hebben we de beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Dat zijn ruim in te vullen begrippen die gaan over wat van een werkgever en een werknemer verwacht mag worden, al dan niet in specifieke omstandigheden. Ten slotte is in de wet opgenomen dat een werknemer zijn recht houdt op het loon als het niet kunnen werken voor rekening en risico van de werkgever hoort te komen.
In dit geval konden de bedieningswerkzaamheden niet worden uitgevoerd. Er was immers niemand om te bedienen, het restaurantgedeelte was dicht. Dat zou dan tot de conclusie leiden dat de reden dat zij niet kan werken voor rekening en risico van de werkgever zou moeten komen. Dat vond ook de rechter. Maar, de werkgever had de werkneemster diverse keren gevraagd om te komen helpen met het afhaalwerk. Denk aan het klaarmaken van de bestellingen door het eten in de bakjes te doen, maar ook maaltijden bezorgen. De werkneemster vond dat zij op die manier als kok aan het werk was en dit dus niet haar werk was, maar daarin volgde de rechter haar niet. Ook stelde de werkneemster dat ze geen oppas had voor haar zoon (7 jaar), maar ook dat argument hielp haar niet. Ze mocht van de werkgever immers haar zoon naar het restaurant meenemen. Dat haar zoon dat niet wilde, kwam voor haar rekening en risico, aldus de rechter. Bovendien bleef de werkneemster, ook nadat de basisscholen weer open waren, weigeren de aangeboden werkzaamheden te doen.
De rechter oordeelde dat – mede vanwege de bijzondere omstandigheden in deze Corona-crisis – van de werkneemster verwacht had mogen worden dat zij het werk deed dat haar werkgever haar had opgedragen. Dit was een redelijke opdracht van de werkgever. De werkneemster wordt in zoverre verweten dat zij zich onwrikbaar heeft opgesteld en geweigerd heeft passend werk te verrichten. Ze ontvangt daarom geen loon over deze periode.
Flexibiliteit wordt van ons allen verwacht en de rechter past dat ook toe. Uiteraard binnen de mogelijkheden die de wet biedt. En die zijn er.
Partijbedoeling nog relevant?
Recent heeft de Hoge Raad overwogen dat de partijbedoeling, zoals deze in het arrest Groen-Schroevers van 14 november 1997 als wezenlijk onderdeel van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst werd ontvangen, niet meer zo relevant is. De Hoge Raad oordeelde immers dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Speelt de partijbedoeling dan helemaal geen rol meer? Moeten we niet meer in de overeenkomst opnemen waarom partijen de overeenkomst zijn aangegaan? Ik meen dat dit wel nog steeds noodzakelijk is. De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst gebeurt aan de hand van de elementen uit artikel 7:610 BW. Het gezagscriterium, de arbeid die door de werkende wordt verricht en het ontvangen van loon. Of aan deze criteria wordt voldaan, volgt uit hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dat wordt niet alleen bepaald door wat er op papier staat, maar ook hoe partijen in de praktijk uitvoering geven aan deze afspraken. Juist bij de vraag welke afspraken partijen nu precies hebben gemaakt, kan de partijbedoeling nog steeds een rol spelen.
Is deze uitspraak een opmaat naar een grotere verandering in het arbeidsrecht? Gelet op de problematiek rondom platformarbeid, zzp-ers, payrolmedewerkers etc. is het wellicht ook tijd om het starre arbeidsrecht wat te gaan verruimen.
Overheidsadvies leidt niet tot recht op thuiswerken
Het was afwachten, maar hierover zou uiteindelijk ook een procedure bij de rechter komen, want thuiswerken is niet in alle werksituaties uitvoerbaar, maar ook nog niet alle werkgevers zien er de voordelen van in.
De overheid heeft met de Wet flexibel werken getracht het flexibele werken, wat meer inhoudt dan alleen thuiswerken, te stimuleren. Het kan bijdragen aan verlaging van de filedruk, toename van de mogelijkheden voor ouders om te werken, maar ook in deze Coronatijd kan het een veilige oplossing zijn om toch zoveel mogelijk met de werkzaamheden te kunnen blijven doorgaan. Maar wat als de belangen van de werkgever en de werknemer hierover uiteen liggen? De werkgever heeft een instructiebevoegdheid wat inhoudt dat de werkgever zeggenschap heeft over onder meer de werkplek. Daartegenover staat dat de werkgever ook een zorgplicht voor die werkplek. De werkplek moet veilig zijn en goed ingericht om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Met al dat thuiswerken verschuift dan de zorgplicht en het instructierecht naar de thuiswerkplek? Daarover gaat het nu niet, maar het is een interessante discussie die hopelijk maar van tijdelijk duur is als het gaat om thuiswerken vanwege de Coronacrisis. Vooralsnog valt het tijdelijke thuiswerken nog onder het instructierecht, maar behelst dit nog geen wijziging van de werkplek.
Een werkneemster heeft een kort gedingprocedure aangespannen tegen haar werkgever. De werkgever is een leverancier van keukenapparatuur aan horecagelegenheden. Vanwege de Coronauitbraak werd de werknemers gevraagd om thuis te werken. De werkgever heeft vervolgens diverse aanpassingen op kantoor verricht en meldde de werknemers twee maanden later dat zij weer op kantoor konden komen werken. De werkneemster voelde zich daar niet veilig bij en vond dat – vanwege het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ zij niet naar de werkplek hoefde te komen. Daarbij deed de werkneemster ook een beroep op de Wet flexibel werken.
Het beroep op de Wet flexibel werken slaagde niet, omdat de werkgever kleiner is dan tien man personeel. Het gaat vooral om wat de kort gedingrechter vindt van het overheidsadvies ‘zoveel mogelijk thuiswerken‘ ten opzichte van de verplichtingen van de werkgever. In dit geval vond de rechter dat de werkgever de verplichtingen uit goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht niet had geschonden. De werkgever heeft goed kunnen uitleggen waarom het van belang is dat de werkneemster op de werkplek aanwezig is. Ze begeleidt een andere collega, een deel van de werkzaamheden bestaat uit het verzenden van geplaatste bestellingen wat het moeilijk maakt dit vooraf te plannen en vanwege de opening van de horeca per 1 juni zullen de zaken weer aantrekken.
De werkgever heeft daarmee aangetoond dat de werkneemster nodig is op de werkvloer. Het feit dat de overheid heeft geadviseerd om zoveel mogelijk thuis te werken leidt niet tot een recht op thuiswerken, zo vervolgde de rechter. Het advies van de overheid kan niet zover gaan dat het de instructiebevoegdheid van de werkgever inperkt of dat een werkgever dit als goed werkgever zou moeten opvolgen. Daarbij speelt ook dat de werkgever passende Coronamaatregelen voor de werkplek had genomen.
Zou dit oordeel anders zijn geweest als deze werkgever meer dan tien werknemers had gehad? Ik denk het niet. In de Wet flexibel werken zijn geen strenge weigeringsgronden opgenomen voor het verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats, de werkgever hoeft het verzoek slechts de overwegen en moet overleg plegen met de werknemer als hij het verzoek afwijst. Maar laten we niet vergeten dat flexibel werken meer inhoudt dan alleen thuiswerken.
Loopbaanadviezen en ontwikkeltrajecten vanaf augustus gesubsidieerd door de overheid.
Werkenden en werkzoekenden kunnen gratis deelnemen aan kortdurende cursussen om een specifieke vaardigheid te leren, bijscholing gericht op een specifiek vakgebied of een eerste module van een langer omscholingstraject.
Dat betekent onder meer een verandering in de aanpak van afspraken in een vaststellingsovereenkomst/beeindigingsovereenkomst. Daarin wordt doorgaans een budget afgesproken voor outplacement. Het budget zou met deze subsidie voor andere doeleinden kunnen worden ingezet, denk bijvoorbeeld aan een langdurige of meer diepgaande opleiding of een coachingstraject. Het doel van het budget is om werknemers te ondersteunen in hun transitie naar ander werk. De transitievergoeding is daar ook een voorbeeld van. Daar mogen dan weer de kosten voor outplacement van worden afgetrokken als de werknemer daar mee instemt. Sinds september vorig jaar is het ook mogelijk om opleidingskosten voor een opleiding voor een andere functie binnen hetzelfde bedrijf in mindering te brengen op de transitievergoeding. Voorwaarde daarvoor is dat de werknemer voorafgaand toestemming geeft.
De focus komt met deze subsidiering nog meer te liggen op het ondersteunen van de werknemer in het vinden van een andere functie/baan. Bovendien is het ook mogelijk van deze subsidiemogelijkheid gebruik te maken tijdens het dienstverband. Een gedemotiveerde en niet goed functionerende werknemer kan zomaar weer gemotiveerd zijn in een andere functie, nadat hij hierover een goed ontwikkeladvies heeft gekregen. Tijdens een verbetertraject doet een werkgever er goed aan om ook te onderzoeken of de werknemer (nog) wel op de goede plek zit. Het mes snijdt aan twee kanten!
NOW regeling 2.0
Vanaf aanstaande maandag kunnen de nieuwe aanvragen voor de NOW-regeling 2.0 worden ingediend bij het UWV. Naast de inmiddels bekende en op veel vlakken vergelijkbare voorwaarden uit de eerste regeling, gelden er ook aanvullende voorwaarden. Zo zullen werkgevers die onverhoopt toch tot collectief ontslag over moeten gaan, denk dan aan ontslag wegens bedrijfseconomische redenen voor meer dan 20 werknemers, de vakbonden hierin moeten betrekken. Zijn die er niet dan moet de vertegenwoordiging van werknemers hierin worden betrokken. Met hen moet de werkgever proberen overeenstemming te bereiken over (de voorwaarden van) het ontslag. Lukt dat niet dan moet de werkgever samen met de werknemersvertegenwoordigers een oordeel omtrent de beoogde ontslagen vragen aan de Stichting van de Arbeid. Volgt de werkgever dit pad niet dan riskeert hij – naast vermindering van de subsidie vanuit NOW met het loon van de werknemers voor wie een ontslagaanvraag is ingediend – een extra boete van 5%. Dit geldt voor ontslagaanvragen ingediend tussen 1 juni en 30 september en meldingen bij de vakbonden vanaf 30 mei.
De TOFA; nu aan te vragen
Vanaf 22 juni kan de tegemoetkoming voor de flexibele arbeidskrachten worden aangevraagd. Wie vanwege de Coronacrisis zijn flexcontract verliest en daardoor een terugval heeft in zijn inkomsten kan gebruik maken van deze tijdelijke overbruggingsregeling.
De regeling is bedoeld voor werknemers met een flexcontract, denk aan nul-uren contracten of zogenoemde min/max contracten. Maar ook uitzendkrachten en studenten met een bijbaan vallen in deze categorie. Met name de werknemer die nog geen (voldoende) arbeidsverleden heeft opgebouwd om bijvoorbeeld voor een werkloosheidsuitkering in aanmerking te komen, kan deze tegemoetkoming aanvragen. Dat gaat veelal op voor studenten. Kom je in aanmerking voor een WW-uitkering of andere uitkering van het UWV, dan kun je geen aanspraak maken op deze tegemoetkoming.
Was je loon in februari dit jaar minimaal € 400,-, in maart minimaal € 1,- en in april minimaal 50% lager dan in februari (met een max van € 550,-) en ontving je geen andere uitkering of tegemoetkoming in inkomsten, dan kun je in aanmerking voor deze regeling. De hoogte van de vergoeding is € 550,- bruto per maand over de maanden april, mei en juni. Let op de tegemoetkoming kan tot en met 12 juli a.s. worden aangevraagd.
Webmodule zzp-er gaat er nu echt komen?
Al geruime tijd, zie mijn eerdere blog van december 2018 (https://wettingenderoode.nl/wetgeving-zzp-er-wat-staat-er-straks-te-wachten), is het kabinet bezig om praktisch en uitvoerbare regelgeving te maken voor de opdrachtgever en de zelfstandige. De VAR is al geruime tijd afgeschaft en nu geldt alweer even de Wet DBA (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties). In eerdere brieven heeft de minister de zelfstandigenverklaring, de webmodule en het minimumtarief toegelicht. In de voortgangsrapportage van 15 juni jl. kondigen de minister en staatssecretaris aan wat er nog over blijft van deze instrumenten.
Uit onder meer internet- en deskundigenconsultaties is gebleken dat het hanteren van een verplicht minimumtarief voor de zelfstandige / opdrachtnemer, niet haalbaar is. De daarmee gepaard gaande administratieve lasten, naast de doorgaans gecompliceerde berekeningen van dit minimumuurtarief, zijn de grootste knelpunten voor dit instrument. De Commissie Regulering van werk geeft bovendien aan dat het hanteren van een minimumtarief in theorie wel een goed middel zou zijn om te voorkomen dat zelfstandigen dusdanig weinig voor hun diensten vragen waardoor zij zelfs in armoede terecht zouden kunnen komen, maar dat het daadwerkelijk handhaven daarvan in de praktijk bijzonder lastig zal zijn. De administratieve lasten zijn noodzakelijk voor de zelfstandige om te kunnen aantonen dat hij ten minste het minimumtarief in rekening brengt en voor de opdrachtgever om te kunnen controleren dat hij ten minste het minimumtarief betaalt, een en ander om een (bestuurlijke) boete te voorkomen.
Maar ook bij de zelfstandigenverklaring, die is bedoeld voor de bovenkant van de groep zelfstandigen, worden deze bezwaren genoemd. Ook dit instrument vereist onderbouwing met administratieve gegevens en een berekening die niet duidelijk en eenvoudig is. Er wordt dan ook besloten om met deze instrumenten niet verder te gaan.
De eerder aangekondigde webmodule wordt echter verder uitgerold. Opdrachtgevers zouden dit najaar al gebruik moeten kunnen maken van de module, zij het in een pilotfase. Aan de uitkomsten kunnen dan ook nog geen (juridische) conclusies worden verbonden. Opdrachtgevers kunnen, wanneer zij besluiten zaken te doen met een zelfstandige, verschillende vragen in de webmodule beantwoorden waaruit vervolgens de conclusie kan rollen dat er geen sprake is van een arbeidsrelatie en er derhalve buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt. Voor deze opdracht heeft de opdrachtgever dan zekerheid dat geen loonheffing hoeft te worden ingehouden en afgedragen, en geen premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet hoeven te worden betaald. Dat resulteert dan in een opdrachtgeversverklaring. Uiteraard geldt daarbij de voorwaarde dat de vragen naar waarheid zijn beantwoord en er ook conform die antwoorden wordt gewerkt.
Uit de beantwoording van de vragen in de webmodule kan ook naar voren komen dat er een indicatie voor een dienstbetrekking aanwezig is. Alsdan zullen opdrachtgevers zich ervan moeten vergewissen dat de opdrachtverlening door de Belastingdienst maar ook door de opdrachtnemer, indien hij daar belang bij heeft, als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt.
Uit de testfase van de webmodule die vooraf is gegaan aan de pilot, blijkt in ieder geval dat bijna de helft van de opdrachtgevers een indicatie dienstbetrekking als uitkomst kreeg en derhalve fiscaal, maar ook arbeidsrechtelijk een risico zou lopen.
Het is van belang voor opdrachtgevers en opdrachtnemers om de goede afspraken in een overeenkomst vast te leggen en daar ook naar te handelen. Wij helpen u hier graag bij.
Uitspraak kort geding in Corona crisis. Loon inleveren redelijk?
Een werkgever kan de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, maar niet onder elke omstandigheid. Het kernwoord hierbij is belangenafweging. In Corona-tijd moest de rechter zich hierover buigen.
De werkgever zal een afweging van zijn eigen belang bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde en het belang van de werknemer bij het handhaven van de arbeidsvoorwaarde moeten maken. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 26 mei jl. over een dergelijke wijziging. Als gevolg van de bankencrisis in 2008 was deze bank genoodzaakt een specifieke arbeidsvoorwaarde, hypotheekkortingsregeling, eenzijdig te wijzigen. De werknemer maakte hier bezwaar tegen. In het hoger beroep vond het hof dat voor een gedegen belangenafweging de financiële situatie van de werknemer inzichtelijk moest worden. Ook zal de werkgever moeten aantonen dat hij de beoogde wijziging (tijdig) aan de werknemer kenbaar had gemaakt.
Dat de financiële situatie van de werknemer belangrijk is bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde, blijkt ook uit een recente uitspraak bij de kortgeding rechter Amsterdam. Als gevolg van de Coronacrisis moest deze horeca-werkgever zijn deuren tijdelijk gedeeltelijk sluiten. De werknemers werd gevraagd om gedurende deze periode vakantiedagen in te leveren. Daarnaast kon de werkgever gebruik maken van de NOW-regeling waardoor zo’n 60% van de loonkosten konden worden gedekt. De werkgever had echter 50% van de lonen aan de werknemers betaald. Daar was de werknemer, student, het niet mee eens en legde het voor aan de rechter.
De werkgever lichtte toe dat hij weliswaar minder loon had betaald, maar dat zijn onderneming als gevolg van de Coronacrisis in acute betalingsproblemen was geraakt. De werkgever had nieuwe werknemers in dienst genomen per 1 maart 2020 die niet onder de NOW-regeling vielen. Het leek de werkgever dan wel zo eerlijk om alle werknemers niet het volledige salaris uit te betalen. De rechter overwoog vervolgens dat het aannemelijk is dat de Coronacrisis voor de werkgever tot een onvoorziene, bedrijfseconomische noodsituatie heeft geleid. Dat leidt tot een zwaarwichtig belang voor de werkgever zodat van werknemers kan worden gevraagd om – in overleg – bepaalde arbeidsvoorwaarden op te schorten of daar zelfs vanaf te zien. Maar het niet betalen van 50% van het salaris zonder overleg met deze werknemer, heeft tot een te grote inkomensachteruitgang voor deze werknemer geleid. Hierdoor is hij in financiële problemen geraakt. In rechte kwam vast te staan dat de werknemer van zijn loon afhankelijk is om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat leidt er volgens de rechter toe dat van deze werknemer niet kan worden verwacht dat hij meerdere maanden 50% van zijn salaris inlevert. Daar kwam bij dat niet duidelijk was wanneer de werkgever weer financieel capabel was om de achterstand in te lopen.
De rechter kwam de werkgever nog wel wat te tegemoet door aan te geven dat hij zich kan voorstellen dat er tussen de werkgever en de werknemer een (in tijd beperkte) betalingsregeling wordt afgesproken. De wettelijke verhoging die doorgaans verschuldigd is bij te late salarisbetaling, wordt vanwege de bedrijfseconomische noodsituatie van de werkgever niet toegewezen. De rechter brandt zijn vingers niet aan de vraag of het terecht was dat de vakantiedagen waren ingehouden, maar gelet op het oordeel over het achterstallig salaris kan ik mij voorstellen dat het wel een redelijk verzoek van de werkgever kan zijn. Immers, met het inleveren van een aantal vakantiedagen raakt de werknemer niet in financiële problemen. Vakantiedagen zijn immers niet bedoeld om uit te betalen. En als de werkgever ervoor zorgt dat er nog wel een redelijk aantal vakantiedagen overblijft, zodat de werknemer op een ander moment daadwerkelijk vakantie kan genieten, komt daarmee de recuperatiefunctie van vakantie ook niet in gevaar.
Wel of geen managementovereenkomst met de statutair bestuurder?
Hoewel de Hoge Raad al geruime tijd geleden de kaders heeft geschetst waarbinnen kan worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet, blijkt dat er toch vaak nog onduidelijkheid is over de positie van de statutair bestuurder in de praktijk.
De statutair bestuurder is een vreemde eend in de bijt in het arbeidsrecht. Naast het feit dat de bestuurder geen ontslagbescherming geniet zoals de “gewone” werknemer, is er vaak discussie over de vraag of er wel sprake is van een dienstverband met de statutair bestuurder. Het is immers niet ongebruikelijk dat er met de statutair bestuurder een overeenkomst van opdracht/managementovereenkomst wordt gesloten, al dan niet via de persoonlijke bv van de bestuurder. De rechtbank heeft zich recent meerdere malen over deze discussie moeten buigen.
Als een managementovereenkomst is gesloten, is dat nog geen garantie voor het uitsluiten van het werknemerschap met alle daarbij behorende arbeidsrechtelijke bescherming. Zowel bij Rechtbank Midden-Nederland als Rechtbank Amsterdam speelde de vraag of de statutair bestuurder werknemer van de vennootschap was of niet. De statutair bestuurder vorderde niet alleen vernietiging van het ontslagbesluit van de aandeelhoudersvergadering, wat sinds de zogenoemde 15-april-arresten zowel tot het vennootschapsrechtelijk als het arbeidsrechtelijk ontslag van de statutair bestuurder als werknemer leidt, maar ook betaling van het loon dan wel de managementfee.
Aan de hand van de kaders die door de Hoge Raad zijn gegeven, kwam de rechter in beide gevallen tot het oordeel dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend daarbij was niet zozeer de inhoud van de managementovereenkomst die was gesloten, maar de wijze waarop aan de wens om een managementovereenkomst/ overeenkomst van opdracht aan te gaan, uitvoering was gegeven. Wat hebben partijen in feite gedaan?
De statutair bestuurder stuurde facturen, al dan niet via de persoonlijke bv, en rekende daarbij btw. Daarbij bracht de bestuurder zijn werkzaamheden middels een vooraf overeengekomen uurtarief in rekening. De vennootschap droeg geen loonbelasting voor de bestuurder af. Verder bleek dat de bestuurder een andere positie binnen de vennootschap had dan de werknemers van de vennootschap. Van een gezagsverhouding, wat een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst is, was volgens de rechter geen sprake. Dit kwam ook tot uiting in de vrijheid die de statutair bestuurder had om zijn werkdagen en vrije dagen zelf in te delen. In de kwestie bij de rechtbank Midden-Nederland stelde de statutair bestuurder dat hij in een afhankelijke positie ten opzichte van de vennootschap stond, omdat hij structureel alleen voor de vennootschap werkzaamheden verrichtte en geen andere opdrachtgevers had. Hoewel dit voor het al dan niet bestaan van een opdrachtovereenkomst een indicatie kan zijn, oordeelde de rechter dat dit onvoldoende doorslaggevend was nu de statutair bestuurder al meer dan tien jaar lang directeur was bij de vennootschap waardoor hij een geheel andere positie had dan de reguliere werknemers. Hij was in dat kader zeer belangrijk voor het verwerven van opdrachten. Van een gezagsverhouding was dus geen sprake.
Ten slotte was in de managementovereenkomst welke in de zaak bij de rechtbank Amsterdam ten grondslag lag aan de rechtsverhouding, uitdrukkelijk opgenomen dat de bestuurder zich mocht laten vervangen door een ander. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is de verplichting persoonlijk de arbeid te verrichten juist van belang.
Langs de lijn van hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst, de wijze waarop ze feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst komen de rechters tot de conclusie dat er sprake was van een managementovereenkomst.
Niet alleen een goed geformuleerde managementovereenkomst is van belang, maar ook de juiste uitvoering daarvan. De wijze waarop vennootschap en bestuurder na het sluiten van de overeenkomst handelen, kan immers tot een andere uitkomst leiden. Zorg er daarom voor dat de overeenkomst goed, duidelijk en zo concreet mogelijk is geformuleerd, zodat deze in de praktijk ook werkbaar is.